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沉默与控权

陇夫

　 近年来，在我国要不要建立沉默权制度的争论不断见诸有关报章杂志。在本文中，我无意介入该问题的争论，只是想说明，沉默权制度的设定与否，不只是一个犯罪嫌疑人的诉讼权利能否得到制度保障的问题（当然，这很重要），而且涉及更深层次意义的国家权力控制。如果把沉默权的设置仅仅限于犯罪嫌疑人的权利保护，虽能在一定程度上说明它的重要性，但还不能足以说明设置它的必要。特别是在中国特定的法律文化背景下，人们很容易将沉默权视为对“坏人”的权利保护。因此，为说明设立沉默权之必要，需在更广阔的视野中确证设立它的理由。

　 可以肯定，论证沉默权制度设定的必要，首要原因当然在于对犯罪嫌疑人权利的保护。为保护犯罪嫌疑人权利而设定沉默权，不仅取决于我们已知的人性———任何人都不愿意作有害于自己的陈述，因此，哪怕是国家有权机关也不能强迫犯罪嫌疑人作有害于自己的陈述，即使事实已经表明犯罪嫌疑人员具备一切犯罪之构成要件。但当我们论证到这里时，已经蕴含着一个基本的道理：对犯罪嫌疑人沉默权的设定与保护，就是对国家权力的必要的限制和约束。不强迫犯罪嫌疑人作有害于自己的陈述，就意味着国家没有权力要求他们“坦白从宽、抗拒从严”；当他们保持沉默时，就不能说人家“死猪不怕开水烫”，并在量刑时作为“加重”或“从重”的情节。

　 自从近代以来，人类虽然没有放弃利用国家权力来组织社会、构成秩序、造福民众，但以往历史上权力作恶给人类带来的种种痛楚，使人们对权力的提防与对它的利用同样重视。人们深深认识到权力为祸所带来的灾难、悲剧和痛苦，远胜于个人犯罪。于是，在权力能够出没的任何道口，制度设计者们都精心地、理智地加设了坚固的控权闸门。其中最重要的控权式之一就是唤醒公民对于权利的自治、自重和自持，就是通过人们“认真地对待权利”以控制国家权力的滥用———因为权利与权力间在量上是反比关系。于是，无罪推定、沉默权———不得强迫被告作不利于自己的陈述，就构成了一种在司法活动中利用公民权利控制国家权力的坚强而有效的防线。

　 显然，这种制度设置及其观念，是与我们过去所熟悉的制

　 度设置及其观念背道而驰的。虽然，我国新修订的刑事诉讼法，“无罪推定”的原则已跃然纸上，但有关它的观念及其配套制度还告阙如。法律规定和法律实践呈现为难以粘连的两张皮。其结果是不仅损害司法工作者的形象，而且损害整个法制的信誉。

　 这样讲，当然无意否定我们的司法工作者的辛劳，并且任何人也否定不了他们的辛劳。因为此种辛劳是我们的司法制度和司法观念的当然产物，是一种既存的事实。但无需回避的是：我们也不难发现重视口供、否定沉默权的缺席及观念具有种种缺陷：

　 其一、容易助长司法者的惰性，遏制司法者素质的成长。作为解决两造纠纷之第三者，司法者素质需远远高于其他社会主体，这是现代法治对司法者的基本要求。这种素质首要地体现为司法者获知案件事实的判断能力、推理能力和应变能力。如果司法者非要通过嫌疑人的口供才能确定案件事实，这虽然在一定情况下可能以较低的成本取得预期效果，但它也是以可能导致错案的高风险为代价的。同时，对当事人口供的过分依赖，使司法者不论采取何种措施，只要能使嫌疑人开口说话，便万事大吉。从而司法者往往不是用智慧办案，而是用武力恐吓等简单粗糙的方式办案。对“沉默权”的否定，就是对司法者无能的肯定。这样一来，司法者在社会主体的心目中不是温文尔雅，以理服人的文化人，而是粗鲁暴躁、以力服人的一介武夫。可见，虽然沉默权可能节省某种经济的成本，但也可能浪费难以数计的社会成本。

　 其二、容易导致枉纵现象。“不枉不纵”，这是我们长期以来对司法效果的期望。作为期望，它的美好自不必言。但美好理想需合适工具来兑现。否则，只能导致借美好理想的“道德专制”。可以说，“不枉不纵”只是对司法者的一种道德期望，它在制度上的安排只能是当“罪疑”之时，既不实行“无罪推定”，也不实行“有罪推定”。这看上去确实中庸客观，但实行起来只能是要么枉、要么纵，而我们期望的“不枉不纵”也许会烟消云散。然而，否定了沉默权，未必能实现预想的“不枉不纵”。因为在“猎手”的素质止步不前的情形下，“狡猾的狐狸”往往能以花言巧语骗过猎手。

　 其三、更重要的是它容易放纵权力，使人们对权力失去起码的信任。近世以来，人类把法制建设的重点投向对权力的法律控制———从而有所谓法治，这是因为人们深刻认识到了权力为恶的事实。权力应当是道义的化身，但它并不总是道义的化身。相反，如果没有必要的法律控制，它往往借助道义为恶。对沉默权的剥夺，事实上是对国家公权力的放纵。因为只有公权力才有可能最大限度地剥夺嫌疑人的沉默权。于是，刑讯逼供、罪疑存有、粗暴武断等等就在所难免。在此情形下，要人们信任权力，并继续把权力当作道义的化身，显然是勉为其难。然而，人类要有序地生存，就一刻也不能缺少权力。放逐权力的无政府主义，同权力给人们安排一切的政府万能主义一样，虽然不乏理想，但毫无有利可言。这样，否定沉默权—权力放纵—权力失信—社会无序—强化权力，就形成一种难以克服的“恶循环”。

　 由重视口供、否定沉默权所带来的这些缺陷，再反思沉默权设定的必要性，似乎可以顺理成章了。不过，我想进一步强调的是：沉默权的设定，需与控制国家权力的理念相关联。因为这样，才有可能使人们拂去对沉默权需以昂贵费用为代价的恐惧；才能痛下决心，改变司法者素质普遍低下的境况；才能防患未然，革去权力为恶的制度基石。

　 末了，还不得不画蛇添足的是：上面的论述，绝不是主张国家应轻视对社会犯罪现象的必要惩治，更不是为社会犯罪现象进行任何意义的辩护和开脱。我所要表达的只是：只有当国家权力没有作恶的条件时，它才有资格更好地惩治罪恶；而沉默权的设定，有利于清洁权力内部的肮脏，降低权力为恶的可能，从而更好地实现权力的应有职能。

中国 罗马尼亚


中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约



（注：本条约于１９９３年１月２３日正式生效。）
（１９９２年７月１日第七全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准）
　　中华人民共和国和罗马尼亚（以下简称“缔约双方”），为继续发展两国之间的友好关系，并完善和加深在司法协助方面的合作，决定缔约本条约。
　　为此目的，缔约双方各委派全权代表如下：
　　中华人民共和国方面外交部副部长田曾佩
　　罗马尼亚方面副国务秘书特奥多尔·梅列什干努
　　缔约双方全权代表相互校阅全权证书，认为妥善后，议定下列各条。

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　定义
　　一、在本条约中：
　　（一）“民事案件”系指：民事法、婚姻法、商法和劳动法方面的案件；
　　（二）“主管机关”系指法院、检察院和其他主管民事和刑事案件的机关。
　　二、本条约有关缔约双方国民的条款，除本国法律另有规定外，亦适用于其依所在地缔约方法律建立的法人。

　　第二条　司法保护
　　一、缔约一方国民在缔约另一方境内，享有与该缔约另一方国民依其法律享有的同等的司法保护。为此目的，他们可以在与该缔约另一方国民同等的条件下，在缔约另一方主管机关进行诉讼或提出请求。
　　二、应缔约一方国民的请求，缔约另一方主管机关应帮助其寻求保护其合法权益的代理人。

　　第三条　司法协助的提供
　　缔约双方应根据请求，并按照本条约规定的条件，相互提供民事和刑事司法协助。

　　第四条　保证金的免除
　　缔约一方法院对缔约另一方国民，不得因其为外国人而令其交纳诉讼费用保证金。

　　第五条　诉讼费用的预付
　　缔约一方国民在缔约另一方境内，应在与该另一方国民同等的条件下预诉讼费用。

　　第六条　诉讼费用及其预付款的减免
　　缔约一方国民在缔约另一方境内，得在与缔约另一方国民同等的条件下，申请减交或免交诉讼费用及其预付款。

　　第七条　减免诉讼费用的证明书
　　一、缔约一方国民提出第六条所指的申请时，应同时提交根据缔约双方各自法律规定出具的关于其收入和财产状况的证明书。
　　二、如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国外交或领事机关出具证明书。

　　第八条　联系途径
　　一、除本条约另有规定外，缔约双方主管机关的司法协助事务，应通过各自的中央机关相互通知。
　　二、前款所指“中央机关”，在中华人民共和国方面系指司法部和最高人民检察院，在罗马尼亚方面系指司法部和总检察院。

　　第九条　语文
　　一、缔约双方中央机关进行书面联系时，应使用本国语言并附英语译文。
　　二、司法协助请求书及其附件应使用请求一方的语言书写，并附有经证明无误的被请求一方语言或英文译文。
　　三、缔约双方可使用共同确定的中文、罗马尼亚文和英文制作的表格，用于司法协助请求书。
　　四、缔约一方主管机关向缔约另一方提供司法协助时，使用本国语言。

　　第十条　司法协助的费用
　　缔约双方提供司法协助时应相互免费。

　　第十一条　对证人和鉴定人的保护
　　一、对通过被请求一方法院或其他主管机关通知前来的人或鉴定人，不论其国籍如何，请求一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定而追究其刑事责任、予以逮捕或以任何形式剥夺其自由。
　　二、如果证人或鉴定人在接到无需其继续停留的法院或其他主管机关通知之日起三十天后仍不离开请求一方境内，即丧失第一款给予的保护。但此期间不包括证人或鉴定人由于本人不能控制的原因而未能离开请求一方境内的时间。
　　三、不得强制被通知人前往作证或鉴定。

　　第十二条　证人和鉴定人费用的补偿
　　一、证人和鉴定人与前往作证和鉴定有关的旅费、生活费以及因此而无法获得的收入的补偿由请求一方承担。
　　二、鉴定人有权收取鉴定费，证人或鉴定人有权获得的补偿，应在通知中注明。应证人或鉴定人的要求，请求一方应向其部分或全部预付上述费用。

　　第十三条　在押人员的作证
　　如果缔约一方法院或其他主管机关有必要对缔约另一方境内的在押人员作为证人加以讯问，本条约第八条规定的中央机关可就该人被移送到请求一方境内达成协议，条件是继续处于在押状态并在讯问后尽快送还。

　　第十四条　司法协助的拒绝
　　如果被请求一方认为执行请求将有损于本国的主权、安全和公共秩序，可以拒绝提供司法协助。

　　第十五条　司法协助适用的法律
　　一、被请求主管机关执行司法协助请求时，应适用其本国法律。
　　二、被请求主管机关可根据要求，适用请求书中所示的程序，但以不与其法律相冲突为限。

　　第十六条　司法协助的请求书
　　一、请求司法协助应使用请求书。请求书应载明下列内容：
　　（一）提出请求的主管机关的名称和地址；
　　（二）如可能，被请求机关的名称；
　　（三）诉讼当事人的姓名、性别、国籍、出生年月、职业、住所或居所及其在诉讼中的身份，法人则为其名称和所在地；
　　（四）必要时，诉讼代理人和其他诉讼参与人的姓名和地址；
　　（五）请求所涉及的诉讼标的；
　　（六）请求的事项。
　　二、请求送达文书，还应在请求书中写明收件人地址及所送达文书的种类。
　　三、请求刑事司法协助，还应在请求书中写明罪名和犯罪事实。
　　四、执行该请求所必需的其他文件和资料须随请求书一并提供。
　　五、请求书应由请求机关加盖公章。

　　　　　　　　第二章　民事方面送达文书和调查取证

　　第十七条　范围
　　缔约双方根据请求送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定、司法勘验，确认事实以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第十八条　请求的执行
　　一、如果被请求机关无权执行请求，应将该项请求转送有权执行请求的机关，并通知请求一方。
　　二、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址找到请求书所述人员，应采取必要的措施以确定地址；必要时可要求请求一方提供补充情况。
　　三、被请求机关如果无法执行请求，应通知请求一方，说明妨碍执行的原因，并退回请求书及其附件。

　　第十九条　通知执行情况
　　一、被请求一方应将执行请求的情况通知请求一方，并附送回证或所取得的证据材料。
　　二、送达回证应包括收件人的签名、送达人的签名和送达机关的盖章，以及送达的方式、地点和日期；如收件人拒收，应注明拒收的事由。

　　第二十条　外交或领事机关的职能
　　缔约一方可以通过本国的外交和领事机关对在缔约另一方境内的本国国民送达司法文书和司法外文书，提取证词，但不得采取任何强制措施。

　　　　　　　　　　第三章　民事裁决的承认与执行

　　第二十一条　承认与执行裁决的范围
　　一、缔约双方应依照本条约规定的条件，在其各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决：
　　（一）法院和其他主管机关对关于财产要求和非财产要求的民事案件作出的裁决；
　　（二）法院就刑事案件中有关损害赔偿所作出的裁决；
　　（三）对诉讼费用的裁决；
　　（四）仲裁庭作出的裁决。
　　二、在本条约中，“裁决”一词也包括在法院制作的调解书。

　　第二十二条　拒绝承认与执行
　　一、对本条约第二十一条列举的裁决，除可按本条约第十四条的规定拒绝承认与执行外，有下列情况之一的，在被请求一方境内不予承认或执行。
　　（一）根据作出裁决一方法律，该裁决不具有法律效力和不能执行；
　　（二）根据被请求一方法律，作出裁决的一方法院或其他主管机关对该案件无管辖权；
　　（三）根据作出裁决一方法律，未参加诉讼的败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时未能得到适当代理；
　　（四）被请求一方法院或其他主管机关对于相同当事人之间就同一标的案件已经作出了生效裁决；或正在审理；或已先受理；或已承认了第三国对该案所作的生效裁决。
　　二、被请求一方应将拒绝承认与执行的理由通知请求一方。

　　第二十三条　承认与执行的程序
　　一、本条约第二十一条所规定的裁决的承认和执行，依照被请求一方法律规定的程序办理。
　　二、承认和执行裁决时，被请求法院仅限于审查本条约所规定的条件是否具备。

　　第二十四条　承认与执行的请求书
　　一、请求承认与执行裁决的请求书，应由当事人提交给作出裁决一方有管辖权的法院，该法院应按本条约第八条规定的途径将请求书转给被请求一方法院。该项请求书亦可由当事人直接提交给被请求一方有管辖权的法院。
　　二、请求书应附下列文件：
　　（一）裁决的副本或经证明无误的复印件。如果副本或复印件中没有明确指出裁决已经生效和可以执行，还应为此附有证明书一份；
　　（二）证明未出庭的败诉一方已经合法传唤，以及在其没有诉讼行为能力时可得到适当代理的证明书；
　　（三）请求书和第一、二项所指文件经证明无误的被请求一方文字或英文的译本。译本一式两份。

　　第二十五条　承认与执行的效力
　　裁决一经承认或决定执行，即与被请求一方法院或其他主管机关作出的裁决具有同等效力。

　　第二十六条　承认与执行的费用
　　承认与执行的费用，由被请求一方法院依其本国法律确定并向请求人收取。

　　第二十七条　仲裁裁决的承认与执行
　　缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约，相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

　　　　　　　　　　　第四章　刑事方面司法协助

　　第二十八条　范围
　　缔约双方根据请求，相互代为送达司法文书和司法外文书，讯问人犯和被告，询问证人和鉴定人，进行鉴定、搜查、司法勘检以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第二十九条　请求的执行和通知执行结果
　　本条约第十八条、第十九条的规定同样适用于刑事方面。

　　第三十条　刑事判决的通报
　　当缔约一方法院作出对缔约另一方国民的刑事终审判决时，应向缔约另一方通报该判决的情况，并应要求向其提供该判决的副本。

　　第三十一条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获的赃款赃物移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的被请求缔约一方或第三者的合法权利。
　　二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的，则被请求的缔约一方可暂缓移交。

　　第三十二条　刑事司法协助的拒绝
　　一、除本条约第十四条规定的理由外，如按照被请求的缔约一方法律，请求提及的行为不构成犯罪，被请求的缔约一方可拒绝提供刑事司法协助。
　　二、被请求一方应将拒绝司法协助请求的理由通知请求一方。

　　　　　　　　　　　　　第五章　其他规定

　　第三十三条　交流法律情报
　　缔约双方应根据请求，相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律及其在司法实践中的应用情况。

　　第三十四条　认证的免除
　　缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的证书，只要加盖公章，即可在缔约另一方法院和其他主管机关使用，无需认证。

　　第三十五条　户籍文件的送交
　　为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方的请求，通过本条约第八条规定的途径，免费送交有关的户籍文件副本。但此项移交不得违反该缔约一方的法律。

　　第三十六条　物品的出境和货币的汇出
　　实施本条约关于裁决的承认与执行的规定时，应遵守裁决的执行地缔约一方关于物品出境和货币汇出方面的法律规定。

　　　　　　　　　　　　　第六章　最后条款

　　第三十七条　争议的解决
　　本条约执行过程中所产生的任何争议，均通过外交途径解决。

　　第三十八条　条约的批准和生效
　　本条约须经批准，并自互换批准书之日起第三十天开始生效。批准书在布加勒斯特互换。

　　第三十九条　条约的有效期
　　一、本条约无限期有效。
　　二、本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止通知之日起一年后失效。
　　缔约双方全权代表在本条约上签字，以昭信守。
　　本条约于一九九一年一月十六日在北京签订，一式两份，每份都用中文和罗马尼亚文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国全权代表　　　　　　　　　　　　　　罗马亚全权代表
　　　　外交部副部长　　　　　　　　　　　　　　　　　　副国务秘书
　　　　　田曾佩　　　　　　　　　　　　　　　　　　特奥多尔·梅列什干努
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）