论法治的形式合理性
呼和浩特市委党校 郭文钦
摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。
关键词 法治 形式合理性
绪论
依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。
目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。
本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。
论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义
第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。
论法治的形式合理性
一、法律的形式合理性与实质合理性
在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。
形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］
这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。
（二）法律的实质合理性
实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]
实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］
从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。
二、形式合理性与西方法治的进化
（一）西方法治的发展历史
西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。
19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］
仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。
此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。
法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。
此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。
（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论
随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。
从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。
例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。
而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。
现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]
至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。
然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。
三、法治的形式合理性要求
重庆市建设领域行政审批制度改革试点设计环节实施办法
重庆市人民政府
重庆市建设领域行政审批制度改革试点设计环节实施办法
此规范性文件经市政府法制办审查，符合《重庆市行政机关规范性文件审查登记办法》的规定，决定予以登记。
渝规审发[2006]5号
重庆市建设领域行政审批制度改革试点
设计环节实施办法
第一条 为保障我市建设领域行政审批制度改革顺利实施，切实提高行政审批效率，根据《重庆市建设领域行政审批制度改革试点方案》，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内申请和实施市管建设工程初步设计审批，适用本办法。市管建设工程的范围按照本办法第四条规定执行。
本办法所称建设工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。
设计环节中的建设工程施工许可无并联审批项目，由建设行政主管部门按照法律、行政法规规定的实施条件接件、审批。
第三条 建设工程初步设计审批是设计环节的主办事项，由市建设行政主管部门（以下简称主办部门）负责实施。
市公安消防、园林、气象、人防、市政、交通等部门为设计环节的协办部门，按各自职责办理以下协办事项：
（一）公安消防部门建设工程消防设计审查；
（二）园林部门建设工程附属绿化工程设计审查；
（三）气象部门建设工程防雷装置设计审查（限符合国家气象局第11号令第四条规定范围的建设项目）；
（四）人防部门建设工程防空地下室设计审查（限民用建筑）；
（五）市政部门市政环境卫生设计审查（限市政环境卫生项目）；
（六）交通部门建设工程涉及跨江河、跨越（穿越）公路或者与公路接口等事项的设计审查（限涉及跨江河、跨越[穿越]公路或者与公路接口的建设项目）。
第四条 建设工程初步设计并联审批市管项目范围为：
（一）一般公共建筑：建筑高度50米以上（含50米），或立项投资4000万元以上（含4000万元），或单体建筑面积2万平方米以上（含2万平方米）的项目；
（二）住宅、宿舍：20层以上（含20层）的项目；
（三）住宅小区、工厂生活区：5万平方米以上（含5万平方米）的项目；
（四）市政公用等行业：设计规模为大、中型的建设项目；
（五）特殊公共建筑；
（六）市级重点建设项目；
（七）市级及以上财政资金或使用国债的建设项目；
（八）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的建设项目。
但前款（一）至（四）项中在万州、涪陵、合川、永川、江津等地的下列建设项目除外：
（一）一般公共建筑：建筑高度100米以下，或立项投资8000万元以下，或单体建筑面积3万平方米以下的项目；
（二）住宅、宿舍：建筑高度100米以下的项目；
（三）住宅小区、工厂生活区：10万平方米以下的项目；
（四）市政公用等其它项目立项投资10000万元以下的建设项目。
第五条 主办部门应在其政务办理大厅向社会统一公示实施建设工程初步设计并联审批的工作流程、办理期限、申请材料目录及法定形式、附带收费以及申请书示范文本等事项。
协办部门应将本部门所需申请材料目录及法定形式全面、准确地提交主办部门统一公示。
第六条 办理建设工程初步设计审批，申请人应先将初步设计图说提交主办部门预审，主办部门收件后，应向申请人出具申请材料接收凭证，并自收件之日起10日内出具合格或需要修改的预审意见；出具需要修改的预审意见的，主办部门应一次告知当事人需要修改的全部内容。
申请人应按照主办部门的修改意见对初步设计图说进行完善，直至预审合格。预审合格后，再向主办部门提交初步设计审批申请材料。
第七条 申请人申请建设工程初步设计审批，应向主办部门提交下列全部或部分申请材料：
（一）主办部门所需申请材料：
1、初步设计审查申请表；
2、初步设计图说（经主办部门预审合格，下同）；
3、规划设计条件通知书及红线图；
4、建设工程规划用地许可证及其附件；
5、工程勘察报告（初步勘察深度以上）及其质量审查合格意见；
6、依法应当招标的勘察设计项目，应提供招标情况备案书；
7、投资行政主管部门的审批、核准或备案文件；
8、勘察设计合同。
市外（境外）来渝勘察设计单位，提供登记备案证（审查原件留复印件）。
因房地产开发项目转让或联建变更建设单位名称等事项的，在办理建设工程初步设计审批时，应提供市开发办同意变更的文件。
涉及经济适用房或危旧房改造的项目，需提供其确认书。
属超限高层建筑工程需提供超限高层建筑工程专项审查核准通知书。
（二）公安消防部门所需申请材料：
1、建筑消防设计防火审核申报表;
2、初步设计图说（结构专业图说除外）。
（三）园林部门所需申请材料：
初步设计总平面图、绿化布置图，有建筑屋顶或平台绿化的还需提供建筑专业图说。
（四）气象部门所需申请材料：
初步设计总平面图、建筑及电气专业图说。
（五）人防部门所需申请材料：
防空地下室初步设计图说。
（六）市政部门要求的申请材料：
初步设计图说。
（七）交通部门所需申请材料：
初步设计总平面图，涉及交通设施部分的工程的初步设计平面图、立面图、剖面图及说明。
申请人提交上述材料时，应按部门分类成套提供。主办部门不得要求申请人自行到协办部门提交申请材料，协办部门不得在主办部门之外另行单独接收申请材料。
第八条 主办部门收到申请人提交的材料后，应向申请人出具申请材料接收凭证，并负责统一审查主协办部门所需全部申请材料是否齐全和是否符合法定形式（必要时，主办部门也可根据具体情况要求协办部门参与审查）。
申请人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，主办部门应自统一接件之日起5日内向申请人出具补正材料通知，一次告知申请人需要补正的全部内容。
申请人提交的申请材料齐全和符合法定形式后，主办部门应予受理，并向申请人出具受理的书面凭证。
主办部门决定不予受理的，应向申请人出具不予受理的书面凭证，并说明理由。
第九条 主办部门和协办部门应在市政府电子政务信息平台设置专用电子邮箱。
主办部门应在作出受理决定的当日或次日，以电子邮件的形式向协办部门设置的电子邮箱发出领取材料通知，协办部门应自收到主办部门领取材料通知的当日或次日派人到主办部门领取协办材料和受理的书面凭证。
协办部门逾期不领取的，视为不参与并联审批，由此产生的相关责任由协办部门承担。
第十条 协办部门领取协办材料和受理书面凭证后，应按照本系统上下级的管理权限，及时确定承办部门，但应由协办部门负责统一与主办部门进行工作衔接。
第十一条 协办部门应自接到协办材料和受理书面凭证之日起10日内将审查意见（附图）书面回复主办部门，因情况特殊难以在10日内回复的，经本部门负责人批准，可以延长5日回复审查意见，但应在10日届满前将延长期限的情况以书面方式告知主办部门，主办部门的办理时限相应顺延。主办部门接到协办部门延期告知后，向申请人出具主办事项延期审批通知并说明理由。
协办部门在10日内未回复审查意见且未告知延长时限的，主办部门可根据具体情况决定继续办理或中止审批主办事项，由此产生的相关责任由协办部门承担；主办部门决定中止审批的，应向申请人出具书面通知，同时向协办部门设置的电子邮箱发出领取协办事项催告函的通知，协办部门应在收到通知的当日或次日派人到主办部门领取。协办部门应自领取协办事项催告函之日起2日内回复审查意见。协办部门逾期不领取协办事项催告函或者在催告期限内仍不回复审查意见的，视为协办部门同意协办事项，主办部门应恢复办理主办事项，并向申请人出具恢复办理的书面通知，由此产生的相关责任由协办部门承担。
协办部门在催告期限内回复审查意见的，主办部门应恢复办理主办事项，并向申请人出具恢复办理的书面通知。
第十二条 协办部门应在规定的审查期限内选择“同意”、“不同意”、“需转报中央国家机关批准”三种审查意见中的一种回复主办部门。
协办部门回复前款三种审查意见之外的审查意见的，视为未回复审查意见。
第十三条 协办部门回复“同意”的审查意见的，若涉及缴费、领证等事项，应附缴费、领证的具体金额和方式的书面告知书一式三份，主办部门同意建设工程初步设计审批的，应将协办部门所附缴费、领证的具体金额和方式的书面告知书一份给申请人，转告其按协办部门的规定缴费、领证。
第十四条 协办部门回复“不同意”的审查意见的，应附不同意的理由；不附理由的，视为协办部门未回复审查意见。
协办部门回复“不同意”的审查意见（附理由）的，主办部门可根据具体情况决定批准或者不批准主办事项。主办部门决定批准主办事项的，应自批准之日起10日内向协办部门设置的电子邮箱发出领取批准主办事项理由说明的通知，协办部门应在收到通知的当日或次日派人到主办部门领取。逾期不领取的，视为已告知。主办部门因不采纳协办部门的审查意见产生的相关责任由主办部门承担。
协办部门回复“不同意”的审查意见（附理由）的，主办部门据此决定不批准的，应向申请人出具不予审批的书面决定并附协办部门“不同意”的审查意见，由此产生的相关责任由协办部门承担。
第十五条 协办部门回复“需转报中央国家机关批准”的审查意见的，主办部门应作出中止办理主办事项的决定，并向申请人出具书面通知。待中央国家机关出具审查意见后，应恢复办理，并向申请人出具恢复办理的书面通知。
第十六条 在协办部门的审查期限内（确定的协办部门已全部回复审批意见的除外），主办部门一般不得批准主办事项。确有必要，主办部门可提前批准，由此产生的责任由主办部门承担。
在协办部门回复审查意见前，主办部门已决定不批准主办事项的，应向协办部门设置的电子邮箱发出领取终止审查协办事项的通知，协办部门应在收到通知的当日或次日派人到主办部门领取。逾期不领取的，视为已告知。
第十七条 主办部门应自受理之日起20日内作出建设工程初步设计审批的决定。决定批准的，作出批准决定；决定不批准的，作出不予批准决定，并说明理由。
主办部门办理主办事项依法需要进行听证、检验、检测、鉴定、专家评审、中介机构评估等事项的，所需时间不计算在前款规定期限内，但应作出中止审批的决定，将进行以上事项的相关依据、内容和起始时间等书面告知申请人。上述事项完毕后，主办部门应立即恢复办理，并向申请人出具恢复办理的书面通知。
因情况特殊，主办部门难以在20日内完成审批的，经主办部门负责人批准，可以延长10日，但应向申请人出具主办事项延期通知。
第十八条 实施建设工程初步设计审批，因情况特殊，需要调整经批准的规划设计方案强制性要求的，主办部门应征得规划行政主管部门的书面同意；规划行政主管部门应自收到主办部门书面调整建议之日起的10日内回复同意或不同意的意见，逾期不回复的，视为同意。
第十九条 主办部门应自作出审批决定之日起10日内以电子触摸屏或网上公布等多种形式公示审批结果。
第二十条 主办部门向申请人送达相关材料，按照申请人提供的电子邮箱以电子邮件的形式告知申请人在规定的时限内到主办部门政务办理大厅领取。申请人领取材料应提供合法有效的身份证明并填写送达回执。申请人逾期不领取的，视为相关事项已告知或相关文书已送达申请人。
第二十一条 在市政府电子政务信息平台设置的专用电子邮箱正式启动前，主办部门、协办部门按照《重庆市建设领域行政审批制度改革试点方案》的规定采用电话、传真、电子邮件等方式衔接相关工作。
第二十二条 本办法所称“日”，指法定工作日，不含节假日。
第二十三条 本办法实施过程中的具体问题，由市建设行政主管部门负责解释。
第二十四条 本办法自2006年1月1日起施行。
