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吉林省人民政府关于加快发展个体、私营经济若干具体问题的补充规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 17:58:34  浏览:9986   来源:法律资料网
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吉林省人民政府关于加快发展个体、私营经济若干具体问题的补充规定

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于加快发展个体、私营经济若干具体问题的补充规定
吉林省人民政府



为了认真贯彻落实《吉林省人民政府关于加快个体、私营经济发展的若干规定(试行)》(吉政发〔1992〕40号),现就若干具体问题补充规定如下:
一、个体、私营经济是社会主义市场经济两个独立的市场主体,应在政治上关心,政策上平等,权益上保护。
二、个体、私营经济从事国家放开经营的行业和项目,发展速度不限,发展规模不限。
三、党政机关、企事业单位离退休人员及在转变职能、转换经营机制中分流人员、企业停薪留职人员、企业停产半停产人员、待岗人员,凭单位证明信可从事个体经营或开办私营企业。在我省定居的外国侨民,可从事个体经营。
四、允许有一定规模、经济效益较好的个体户和私营企业组建股份有限公司,也可与国有、集体企业互相参资入股,还允许具备条件的私营企业组建企业集团。
五、个体户、私营企业登记的范围应包括:两人以上按照协议提供资金、场所、设备、技术,所得按照出资比例或协议规定分配利润的;个人或合伙租赁、借用国有、集体企业的营业执照,其生产经营资金、财产归个人或合伙人所有,所得利润由个人或合伙人占有和支配的;国有或集
体所有制企业拍卖给个体户或私营企业的;个人租赁国营、集体商业企业(不含本企业职工)柜台,向租赁单位缴纳费用,实行自主经营、自负盈亏的;农民个人以四轮拖拉机从事盈利性的长、短途运输或机耕的;个人或多人投资兴办种植业(粮食品种除外)、养殖业,其种养业收入占年
收入的60%以上的;县级镇以下个人承包荒山、果林、栽植中药材和食用菌类,收入占年收入60%以上的;农村中个人出资经营磨坊、油坊、豆腐坊、粉坊的;个人或多人经营拉客、运货机动三轮车、人力三轮车、马车、驴车的;个人开办盈利性学校、长期举办各类培训班的;个人开
办盈利性托儿所、幼儿园、学前班、学后班的;个人或多人投资开办诊所、医院、药店、药材收购、气功治疗、手术美容的。
六、工商行政管理机关对申请从事个体经营和开办私营企业的,除国家法律、法规有明确规定的以外,均实行依法独立登记。个体户注册资金,按申报额核准。私营企业注册资金依据资信证明核准。凡注册资金3万元以上的科技型、生产型私营企业和注册资金在10万元以上的其他私
营企业,均核发企业法人营业执照。贫困地区内申请从事个体经营的,工商行政管理机关只登记,发营业执照,不收管理费;特殊困难的只登记,不发营业执照,不收管理费。
七、允许个体户和私营企业开办专业广告公司,从事广告设计、制作、发布及业务代理;允许具备条件的个体户和私营企业代办金银首饰的加工、销售,代专营部门购销化肥、农药、薄膜和从事经纪人活动;允许个体户和私营企业进入开发区和保税区办企业。
八、鼓励私营企业产品出口,凡是达到出口标准的私营企业产品,可采取由外贸部门收购,或代理等方式进行出口,有条件的可与外贸部门联合开发新产品,积极打进国际市场,扩大出口创汇。

九、个体户和私营企业可自行选择银行或城市信用社开立帐户,只要用动产、不动产作抵押或以有担保能力的企业担保就应办理贷款,利率一视同仁。
十、领取法人执照的私营企业可以接受大中专毕业生,有关规定按国家规定办理。外地科技人员进入我省开办私营企业,从事高科技产品研究开发,并有一定贡献的,公安部门应予落户,免交人口增容费。个体户和私营企业科技人员创造发明和科研成果,同样享受国家和省有关政策,
给予奖励。个体户和私营企业专业技术人员的职称评定,按各专业技术职务试行条例执行;其他专业技术、特种技术上岗证、电工证、焊工证等,按劳动部门规定的申报程序办理。
十一、个体户和私营企业的纳税可采取“查帐征收”、“定期定额”征收或代征所得税的方式。凡执行查帐征收税的私营企业其工商管理费在所得税前核销;职工福利费按列入成本的职工工资总额的14%列支;业务活动费(经理基金)按销售额5%以内在所得税前据实列支;私营企
业赞助广告费,凭发票在企业成本或营业外列支;对社会的捐款,有凭据的在税前列支,经税务机关审核批准,对烈属、孤寡老人、残疾(盲、聋哑、肢体残废)人员生产经营所得,可给予定期减征或免征所得税的照顾。工商行政管理机关和税务机关要帮助个体户和私营企业健全会计核算
手续,使之成为一般纳税人。
十二、新建住宅区要保证有一定比例的个体、私营经营网点。凡需拆除个体户、私营企业依照城市规划法和房地产管理法规而取得的合法经营场地,要给予妥善安置,并给合理补偿。各类经济开发区,要划出一定面积用作发展个体、私营经济的生产、经营用地。有条件的地方可单独建
设个体、私营经济开发小区,享受开发区的政策。对个体户、私营企业租赁土地和征用土地政策上要一视同仁。
十三、公开收费项目、收费标准、收费票据。省里统一制定的收费目录上没有的项目,一律不准自行增加。自立的收费项目一律取消,提高收费标准的坚决纠正。坚决制止使用白条收费。
十四、各级政府和相关部门要把个体、私营经济发展纳入岗位责任目标之中,工商行政管理机关要认真履行牵头部门的职责,物价、税务、公安、卫生、劳动、城建、文化、教育、科委等相关部门要各司其职。
十五、各办事窗口和上岗执勤人员要佩带方便群众监督的标志。工商、税务、城建、卫生机关要在个体户、私营企业中选聘社会监督员;各级纪检、监察部门要设举报电话、举报箱,方便群众投诉。各新闻单位要加大对个体、私营经济的宣传力度,为其发展创造良好的舆论环境,并要
充分发挥舆论监督作用,对违纪违法现象公开曝光。



1994年7月21日
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宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则

浙江省宁波市人民政府


宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则

 (1996年7月19日 宁波市人民政府令第47号)



第一章 总则





  第一条 根据《宁波市城市建设房屋拆迁管理办法》(1990年8月24日宁波市第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过,1990年9月10日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准。根据1993年9月25日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议关于批准《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改<宁波市城市建设房屋拆迁管理办法>部分条款的决定》修正。以下简称《办法》),制定本细则。


  第二条 凡在本市城市规划区国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋、其他建筑物、构筑物以及安置、补偿等事宜,均应遵守《办法》和本细则。


  第三条 宁波市房地产管理局及各县(市)和镇海区、北仑区房地产管理处(局),分别为本市及相应的行政区域内的房屋拆迁主管部门,其主要职责是:
  (一)执行有关房屋拆迁管理的法律、法规,贯彻上级有关房屋拆迁管理的规章、政策;
  (二)发布暂停办理拆迁范围内居民户口迁入和分户、调房、房屋买卖或赠与、工商登记等手续的通知;
  (三)审核拆迁方案,核发房屋拆迁许可证;
  (四)查处房屋拆迁中违反《办法》的行为,裁决拆迁争议;
  (五)指导、协调、检查、监督拆迁工作;
  (六)对房屋拆迁单位进行资质审查,核发房屋拆迁资格证书。
  公安、城镇、规划、土地管理、财税、物价、工商行政管理、街道办事处应当根据法定的职责,配合拆迁主管部门做好拆迁管理工作。


  第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利城市旧区改建。

第二章 拆迁管理一般规定





  第五条 宁波市房屋拆迁办公室、市政工程前期办公室,海曙区、江东区、江北区房屋拆迁办公室,为海曙区、江东区、江北区的房屋拆迁单位。宁波市房屋拆迁办公室统一分配海曙区、江东区、江北区范围内旧城改造项目的拆迁任务,市政工程前期办公室承担市政公用设施建设的拆迁任务。
  各县(市)和镇海区、北仑区的房屋拆迁单位由各县(市)和镇海区、北仑区人民政府确定。


  第六条 根据《办法》的有关规定,房屋拆迁应按以下程序办理:
  (一)建设单位应持规划管理部门划定的建设红线图、房屋拆迁的计划方案,向房屋拆迁单位提出委托拆迁申请;
  (二)拆迁单位接受委托拆迁后,向当地拆迁主管部门报送《房屋拆迁冻结户口申请表》,拆迁主管部门根据规划红线,结合建设用地范围的房屋现状确定房屋拆迁范围,发布《房屋拆迁有关事项的通知》:
  (三)拆迁单位持《房屋拆迁有关事项的通知》,向当地房管部门申请提供拆迁范围内的房屋分层分间平面图,进行拆迁调查;
  (四)建设单位与拆迁单位根据拆迁调查情况,共同修订拆迁计划方案,签订拆迁委托合同,向拆迁主管部门缴纳拆迁管理费,并持建设项目、建设用地批准文件,申领房屋拆迁许可证;
  (五)房屋拆迁主管部门应当在核发房屋拆迁许可证之日起3日内发布拆迁公告;
  (六)拆迁单位在实施房屋拆迁前,应当主动与拆迁房屋所在地的区人民政府、镇人民政府、街道办事处及有关部门取得联系,做好宣传、解释工作,并根据拆迁公告,在拆迁范围地段内公布实施拆迁有关具体事宜的通告;
  (七)实施拆迁期间,拆迁单位与被拆迁人应签订拆迁协议。拆除依法代管、无主代管房屋的拆迁协议需办理公证、证据保全,补偿金统一汇缴市、县(市)、镇海区、北仑区房地产管理局(处)专户存储;
  (八)拆迁需作价补偿的房屋,拆迁单位应向当地房管部门报送《拆除房屋核产估价申请表》和有关房屋产权证件,由当地房管部门负责核产估价和办理拆除房屋产权注销登记工作;
  (九)拆迁安置房屋在正式安置使用前,拆迁单位和建设单位应向当地房管部门办理房屋验收和产权交接手续;
  (十)拆迁单位在拆迁结束后的60日内,向当地拆迁主管部门和当地房管部门报送《非住宅拆迁处理清册》、《住宅拆迁户安置清册》。
  实施本单位建设项目,需要拆除本单位所有并使用的房屋、其他建筑物、构筑物的,应向当地房屋拆迁主管部门办理审批手续,领取房屋拆迁许可证。
  拆除房屋所有人与使用人不同,但一并涉及拆迁安置、补偿事宜的,应当委托拆迁单位实施统一拆迁。
  对未取得房屋拆迁许可证擅自拆迁或者超越许可范围进行拆迁的,政府有关部门对该建设项目不得进行扩初会审、发放建设工程规划许可证、商品房预售许可证和房屋所有权。房屋拆迁主管部门可按《办法》第三十七条第(一)项规定对建设单位予以处罚。


  第七条 拆迁主管部门在发布《房屋拆迁有关事项的通知》后,当地公安、房管、城建、工商行政管理、公证等部门单位,应暂停办理拆迁范围内居民的户口迁入、分户,房屋买卖、交换、析产、分割、赠与、分户、租赁、调配、房屋翻修、装饰、临时建筑审批,核发营业执照等手续。
  对市政工程建设项目拆迁以及非住宅用房为主在30000平方米以上、住宅用房为主在50000平方米以上建设项目拆迁,上款所述暂停办理的期限为12个月;其他建设项目拆迁,暂停办理的期限为6个月。需要延长暂停办理期限的,应在期满15日之前向拆迁主管部门提出申请,经批准后可予延长,延长期限不超过3个月。在上述规定期限内尚未领取拆迁许可证的,暂停办理各种手续的通知自行终止。


  第八条 拆迁当事人因拆迁争议经协商不成,申请拆迁主管部门裁决的,应当提交裁决申请书及其副本。裁决申请书应当载明下列内容:
  (一)申请人及被申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等(法人的名称、地址、法定代表人姓名);
  (二)申请裁决的要求和理由;
  (三)申请裁决的有关证据材料;
  (四)提出裁决申请的日期。


  第九条 拆迁主管部门应当自收到裁决申请之日起5日内作出是否受理的决定。作出不予受理决定的,应当告知申请人不予受理的理由。


  第十条 拆迁主管部门应当自受理裁决申请之日起5日内将裁决申请书副本发送给被申请人。被申请人应当在收到副本之日起5日内向拆迁主管部门提出答辩,并提交有关的证据材料。逾期不答辩的,不影响裁决。


  第十一条 拆迁争议的裁决实行书面审理方式,但拆迁主管部门认为必要的,也可采取其他审理方式。


  第十二条 拆迁主管部门审理拆迁争议案件,以有关法律、法规、规章和政策为依据。


  第十三条 拆迁主管部门应当自受理裁决申请之日起30日内作出裁决,并制作拆迁裁决书,有特殊情况的,可以延长15日。裁决书应当载明下列内容:
  (一)申请人及被申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等(法人的名称、地址、法定代表人姓名);
  (二)裁决的事实;
  (三)裁决的法律、法规、规章和政策依据及理由;
  (四)裁决结果;
  (五)告知申请人及被申请人对裁决不服的诉权;
  (六)裁决部门的全称、作出裁决的时间,并加盖裁决部门的印章。


  第十四条 拆迁争议裁决的期间以日计算。期间开始日,不计算在期间内。期间不包括在途时间。


  第十五条 送达拆迁裁决书必须有送达回证。受送达人在送达回证上的签证日期为送达日期。受送达人拒绝接受裁决书的,送达人应当邀请有关人员到场,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把裁决书留在受送达人的住处,即视为送达。


  第十六条 根据《办法》第十四条规定,由拆迁主管部门申请人民法院强制执行的,依照法定程序进行。
  由房屋拆迁主管部门实施强制拆迁的,被拆迁人所在单位和房屋所在地的公安、工商行政管理部门、街道办事处、居委会等应当根据房屋拆迁主管部门的通知派人协助执行。强制执行的过程和拆迁的财物,执行人员应当记入笔录,由执行人员、被执行人和协助执行人员及其他参加执行的人员签名或盖章。被执行人拒不到场的,不影响强制拆迁的执行。
  强制拆迁的执行费用由被执行人负担。


  第十七条 对被拆迁住宅用房的使用人,公安、教育、邮电、供水、供电等部门,应及时办理和安排户口迁移、子女转学转托、信件投递、电话移机以及用水、用电等事宜。

第三章 住宅用房拆迁





  第十八条 《办法》第十八条第一款第(一)项、第(二)项所称的市郊新开发住宅小区,是指征用农地面积占该建设项目总占地面积70%以上(不含70%)开发建成的住宅区。其余均称为旧城区。


  第十九条 《办法》第十八条第一款第(二)项所称住宅用房建设项目为主的,是指房屋拆迁许可证界定的拆迁范围内,拆迁后新建住宅用房面积占总建筑面积50%以上(不含50%)的建设项目。但上述住宅用房如系公寓、别墅的,对被拆迁人作就近安置。
  就地安置,是指在拆迁范围内所作的安置。
  就近安置,是指与拆除原址不超过两个地段等级级差的旧城区范围内所作的安置。


  第二十条 在房屋拆迁许可证界定的拆迁范围内,拆迁后新建非住宅用房面积占总建筑面积50%以上(不含50%),其余为住宅的,对被拆迁住宅用房的使用人原则上安置到市郊新开发住宅小区。但建设单位应当将建设项目中新建住宅用房面积的60%用于被拆迁使用人回迁安置房源。
  上款所述的新建项目不再设计使用面积为28平方米、33平方米的住宅用房;凡安置使用面积为28平方米、33平方米的被拆迁人应当安置到市郊新开发住宅小区。
  被拆迁住宅用房使用人符合下列条件之一的,可申请就地安置:
  (一)直管和单位自管住宅用房使用人按拆迁安置标准安置,并且不扩房、不分套安置的;
  (二)私有自住住宅用房的被拆迁人按原建筑面积或安置标准以内面积实行产权调换,或放弃调产改作公房安置,并不扩房、不分套安置的。
  符合本条第三款规定要求作就地安置的被拆迁人,必须在拆迁通告规定的期限内办理申请就地安置手续,并签订拆迁安置协议。在拆迁通告规定的期限内,申请就地安置的户数超过拆迁通告公布的就地安置房源套数的,抽签确定作就地安置的被拆迁人。
  对不符合就地安置条件,或未在拆迁通告规定的期限内办理申请就地安置手续并签订拆迁安置协议,以及经抽签确定不能就地安置的被拆迁人,均应一次性安置到市郊新开发住宅小区。


  第二十一条 建设项目的新建非住宅用房面积占总建筑面积50%以上(不含50%),其余为公寓、别墅的,对被诉迁住宅用房的使用人原则上安置到市郊新开发住宅小区。但建设单位应按建设项目中新建公寓、别墅面积的60%提供就近安置房源,用于安置住宅用房被拆迁使用人。被诉迁住宅用房使用人申请就近安置的条件和办法,按照本细则第二十条第二款至第五款规定办理。


  第二十二条 对根据《办法》附件的规定从海曙区、江东区、江北区的旧城区易地到市郊新开发住宅小区作直管或单位自管住宅用房安置的被拆迁人,可按下列规定由被拆迁人或其所在单位出资扩大安置面积:
  (一)对不分套安置,其新区可安置使用面积为38平方米以下的,可按住宅代建房价格扩大至使用面积不超过43平方米;其中常住户口为4人的,可扩大至使用面积不超过53平方米。
  (二)对分套安置的,必须符合《办法》附件第三条规定,并结合新区现有房源套型面积进行安置。分套后的其中一套,可按第(一)项规定扩房,其余安置住房不得再按代建房价格扩房。


  第二十三条 对根据《办法》第二十二条第一款第(一)项、第(三)项规定,拆迁海曙区、江东区、江北区私有住宅用房,原所有人要求对安置到市郊新开发住宅小区住宅用房实行产权调换的,可按本细则第二十二条规定扩大调产面积,扩大部分的调产使用面积折算成建筑面积,按住宅用房代建房价格结算。


  第二十四条 海曙区、江东区、江北区旧城区作就地或就近直管和单位自管住宅用房安置的被拆迁人,已达到下列安置标准之一的,不得再按代建房价格扩房:
  (一)常住户口2人以下(含2人),安置使用面积28平方米档的;
  (二)常住户口3人,其中2个成年人、1个未成年人(未满18周岁),安置使用面积33平方米档的;
  (三)常住户口3人均为成年人,安置使用面积38平方米档的;
  (四)常住户口4人,其中3人以下为成年人,安置使用面积43平方米档的;
  (五)常住户口4人均为成年人,安置使用面积48平方米档的。


  第二十五条 原使用人被就地或就近安置的,应自行解决过渡用房;对不能自行解决过渡用房的,由拆迁人一次性易地安置市郊新开发住宅小区。


  第二十六条 《办法》所指的使用面积是住宅中分户门内可供使用的净面积,包括卧室、什物间、客厅、厨房、厕所、阁楼、阳台、房间内走道等,不包括外走道、楼梯、中堂间等公用附属面积。
  公有住房面积一般以租赁凭证记载的面积为准,私房面积一般以房管部门的房屋图纸记载面积为准;当事人对记载面积有争议的,以实际丈量面积为准,具体按下列规则计算:
  (一)住房使用面积按房屋的内墙面积计算,墙身厚度按下列标准扣除:
  墙身厚度   每边扣除(厘米)
  3/2砖   18
  1砖     12
  3/4砖   9
  1/2砖   6
  1/4砖   3
  龙骨墙泥满墙 3
  墙面有粉刷的,每边加扣2厘米。
  (二)木结构住房,墙边有护壁板的量至护壁板,无护壁板的量至墙边。承重木柱全露的,每根扣除0.1平方米;半露的每根扣除0.05平方米。
  (三)厨房、厕所二户以上合用的,其使用面积由各户分摊。
  (四)阁楼(指原铺有承重楼板、搁栅的低矮小楼),高度在2.2米(含)以上部分按水平面积计算使用面积;2.2米以下1.7米(含)以上部分按二分之一计算使用面积;1.7米以下部分不计算使用面积。
  (五)壁橱按其所占的室内净面积计算使用面积。户内楼梯按其水平投影面积的二分之一计算使用面积。独用的楼梯洞按其楼梯水平投影面积的六分之一计算使用面积。
  (六)独用原封闭式阳台、挑廊按其净面积二分之一计算使用面积;敞开式的阳台、挑廊按其净面积三分之一计算使用面积。对一楼无阳台的住宅用房,其安置使用面积,视作同幢同户型有阳台设施住宅用房的安置使用面积,但其租金计算仍按有关规定办理。
  (七)晒台(指设有固定楼梯并有女儿墙或栏杆的上人屋面)、院子、天井一律不计算面积。
  (八)计算长度统一以米为单位,取二位小数;面积以平方米为单位,取一位数小。允许误差,边长不超过±5‰,面积不超过±1%。


  第二十七条 根据《办法》第十九条规定,原使用人确因住房困难经安置后仍需扩大住房面积,由其工作单位按代建房价格出资扩房。对以工作单位名义,实际由个人出资或直接由个人出资的,应向产权单位提供所在单位证明及原始收付款凭证,经审核后,可不交纳住房保证金,但在核定租金时,由个人出资扩房面积,仍应一并计算租金。在购买该套住房时,其可安置面积部分(即扣除自费扩大部分后的面积),按照《宁波市市区公有住房出售管理暂行办法》执行;在计算该套住房的产权份额时,由个人出资扩大的面积,按百分之百比例折入。


  第二十八条 拆迁海曙区、江东区、江北区部分自住、部分出租(出借)的私有住宅用房,原所有人要求按《办法》第二十二条第一款第(三)项、第(四)项规定,对出租(出借)住宅用房实行产权调换的,应与自住住宅用房一并作产权调换。


  第二十九条 拆迁海曙区、江东区、江北区私有自住住宅用房,原所有人既要求对部分住房实行产权调换,又要求将部分住房改作公房安置的,其两者合计建筑面积超过或不足原建筑面积部分的产权调换价格结算办法,按《办法》第二十二条第一款第(一)项、第(二)项、第(六)项规定办理。


  第三十条 《房屋拆迁有关事项的通知》发布前,当地人民法院对私有出租(出借)房屋使用权纠纷虽已作出限期归还房屋使用权裁决,但至拆迁公告公布之日期限未满或期限已满中止执行的,仍按出租(出借)私房有关规定办理。


  第三十一条 拆除海曙区、江东区、江北区出租(出借)住宅用房,租赁(出借)双方协商不成,不能继续保持租赁(出借)关系,原使用人又不购买安置住房的,对其按人均使用面积8平方米安置市郊新开发住宅小区公有住房。原使用人或其所在单位愿出资适当扩大安置住房面积的,按《办法》第十九条及本细则第二十七条有关规定办理。如原使用人同意且房源许可,也可以由拆迁人对原使用人安置适当的旧公房。


  第三十二条 私房承租人擅自转租(转借、转让)的,其转租(转借、转让)部分的房屋,对转租人和转承租人均不予安置;对原所有人按《办法》第二十二条第一款第(四)项规定办理。


  第三十三条 《办法》第二十二条第一款第(五)项所称空关住宅用房,系原所有人在拆除房屋座落所在地无正式户口;或虽有正式户口,并非实际居住使用的住宅用房。
  对出租(转借、转让)给不符合安置条件的人员居住的住宅用房,按空关房处理。


  第三十四条 拆迁海曙区、江东区、江北区产权属台港澳同胞、侨胞及外国人所有的住宅用房,其拆迁安置、补偿办法,均按《办法》第二十二条第一款规定办理。
  各县(市)和镇海区、北仑区,产权属台港澳同胞、侨胞及外国人所有的住宅用房,其拆迁安置、补偿办法,由当地人民政府规定。


  第三十五条 拆迁海曙区、江东区、江北区企业、自收自支事业单位自管住宅用房,私有自住、出租(出借)、空关住宅用房,从旧城区易地安置到市郊新开发住宅小区,实行产权调换的,与拆迁原址每相差一个地段等级,可按基本造价比原建筑面积增加5%的产权调换面积。


  第三十六条 拆迁私有住宅用房,拆迁人应向所有人发出私房拆迁通知书,所有人应在接到通知书的30日内(私房所有人在境外的,可延长至60日),提交房屋产权等有关证件,提出是否实行房屋产权调换的书面意见。无正当理由逾期不作答复、不办理手续的,作放弃房屋产权调换处理。无法通知私房所有人的,经拆迁主管部门审核,拆迁人向公证机关办理证据保全后,可实施房屋拆迁,对所有人是否作产权调换的答复期限可适当延长。


  第三十七条 拆除设有抵押权的房屋,如实行房屋产权调换的,应先由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议,再由拆迁人与抵押人签订房屋拆迁补偿协议。抵押权人和抵押人在拆迁公告规定的期限内未达成新的抵押协议的,由拆迁人参照《办法》第十五条规定实施拆迁。
  拆除设有抵押权的房屋,如实行作价补偿的,由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由抵押人清偿债务后,方可给予补偿。


  第三十八条 拆除按政策规定应发还产权腾退给原所有人的私有住宅用房,对原所有人的安置、补偿按《办法》第二十二条第一款第(一)项、第(二)项规定办理,如原所有人另租有房地产管理部门直管或单位自管公房的,其使用面积一并计入安置面积,也可按《办法》第二十二条第一款第(四)项规定实行产权调换;如原所有人不要求按《办法》第二十二条第一款第(一)项、第(二)项规定调换产权或安置新房的,其旧房按重置价格结合成新后再增加100%由拆迁人作价补偿。
  原使用人无工作单位或所在单位无力购买的,可由原使用人按可安置使用面积折算成建筑面积,以基本造价购买安置用房,原使用人也无力购买安置用房的,按本细则第三十一条有关规定办理。


  第三十九条 拆迁按房改政策购买的住宅用房,其拆迁补偿安置办法按《办法》及房改政策有关规定办理。


  第四十条 拆除海曙区、江东区、江北区的住宅用房,需原使用人临时过渡的,其过渡补贴费具体标准授权市房地产管理局另行规定。拆迁人应在原使用人搬迁完毕后,按照拆迁协议规定过渡期限先发放50%过渡补贴费,其余部分于拆迁过渡结束后(安置新房钥匙交付之月)按照实际过渡时间再行结算。
  过渡补贴的计发时间从被拆旧房断水断电次月起(对无正当理由延迟搬迁的原使用人从搬迁完毕的次月起),到安置新房钥匙交付之月为止。
  被拆迁使用人在临时过渡期间,应凭拆迁协议向过渡房所在地的公安派出所、街道居委会申报临时户口或暂住登记,遵守所在地有关社会治安、计划生育管理等规定。


  第四十一条 拆除海曙区、江东区、江北区的住宅用房,其拆迁搬客补贴费的具体标准授权市房地产管理局另行规定。


  第四十二条 原使用人家庭常住户口人数,应以《房屋拆迁有关事项的通知》送达当地公安派出所之日为准。在上述通知发布后至拆迁公告规定的搬迁期限内,因出生、军人复转、婚嫁及刑满释放等特殊情况,经批准确需入户的,可视作常住户口人数,上述期间死亡人员不作常住人口计算。


  第四十三条 《办法》附件第一条第(八)项所称的实际安置人均使用面积,系包括易地安置到市郊新开发住宅小区增加的安置面积。
  对按就地安置而人均使用面积低于8平方米的被拆迁使用人,由拆迁人对其易地安置到市郊新开发住宅小区。如被拆迁使用人要求按人均使用面积8平方米作就地就近安置的,其人均使用面积不足8平方米的部分,可按基本造价扩房,扩房部分的租金、产权处理办法,按本《细则》第二十七条规定办理。


  第四十四条 根据《办法》附件第二条第二款规定,因入学入托户口报在海曙区、江东区、江北区的寄居、寄养、寄读人员,不能作为户口所在地的安置人口认定,但在其父母户口所在地列入拆迁范围后,可随其父母视作安置人口认定。
  对《办法》附件第二条第一款视作安置人口的下列人员可发给搬家费和过渡补贴费:
  (一)外地配偶在本地报有长期临时户口,又实际居住的;
  (二)户口报在海曙区、江东区、江北区大中专院校回家住宿的走读生,以及户口报在海曙区、江东区、江北区工作单位回家住宿的职工。
  本条第一款所指的寄居、寄养、寄读人员,在其父母户口所在地列入拆迁范围后,可随其父母同时计发搬家费和过渡补贴费。
  海曙区、江东区、江北区拆除住宅用房原使用人在临时过渡期间,其家庭成员因出生、军人复转、劳改、劳教释放等经批准入户的人员,从批准入户之月起发给过渡补贴费,因入学、工作调动、死亡等外迁或注销户口的人员,从外迁或注销户口的次月起停发过渡补贴费。
  按《办法》附件第一条第(八)项标准安置的使用人中,有领有独生子女证的未婚独生子女的,可增加一个安置人口计算安置面积,不予计发搬家费和过渡补贴费,也不作为分户安置人口认定。

第四章 非住宅用房及其他拆迁





  第四十五条 对被拆迁非住宅用房原使用人就近或就地安置需要临时过渡的,安置新房建设项目总建筑面积在50000平方米(含50000平方米)以下,临时过渡期限不超过30个月;50000平方米以上,临时过渡期限不超过36个月;拆迁人逾期提供的,每逾期一个月,按《办法》第三十一条规定的补贴范围和标准,对原使用人增发半个月的经济补贴,并按拆除旧房租金对原所有人予以经济补贴。


  第四十六条 根据《办法》第三十条第二款规定,拆除房管部门直管非住宅用房以及行政机关、全额或差额预算管理事业单位自管的非营业性非住宅用房,偿还新房建筑面积与原建筑面积相等的部分,按下列规定办理:
  (一)被拆房屋属钢混三等及砖混、砖木、木结构、简易结构时,偿还新房属钢混三等或砖混一等的,不作差价结算;偿还新房属钢混二等或钢混二等以上的,按该结构房屋与钢混三等或砖混一等房屋重置价格结算结构差价,或按结构差价减少偿还建筑面积。
  (二)被拆房屋属钢混二等或钢混二等以上时,按同等结构偿还的新房,不作差价结算;偿还新房结构等级超过被拆房屋结构等级的,近重置价格结算结构差价,或按结构差价减少偿还建筑面积。
  偿还新房建筑面积超过原建筑面积的部分,按偿还新房的商品房价格结算;原建筑面积超过偿还新房建筑面积的部分,按原房重置价格结合成新结算。
  拆迁非住宅用房,如偿还的新建房屋中有新增的电梯、自动扶梯、空调、通讯、汽车库等设施的,其费用应另行计算。


  第四十七条 《办法》第三十条第三款所称的公益事业房屋,是指敬老院、福利院、幼儿园、学校、医院、体育馆(场)、图书馆、展览馆、博物馆、文化馆、群艺馆及公共厕所等直接用于社会公益事业的非营利性房屋。企业事业单位内部附设的教育、医疗、幼托的房屋,私人所有作公益事业的房屋,应按一般非住宅用房对待。
  因市政公用设施建设需要拆迁公益事业房屋,其产权补偿办法按《办法》第三十条第三款规定办理;拆迁其附属物的,按照原性质、原面积、原结构予以重建,或按照重置价格给予补偿。
  因非市政设施建设需要拆迁公有公益事业房屋,其产权补偿办法按本细则第四十六条规定办理。
  公益事业用房及其附属物已改作非公益事业非住宅用房的,其拆迁补偿办法,分别按《办法》第三十条第一款、第二款规定办理。


  第四十八条 《办法》第三十一条规定的经济补贴,由拆迁人在原使用人搬迁完毕并签订非住宅拆迁协议后,一次性发给。
  职工平均工资按拆迁公告规定的拆迁期限次月的职工平均工资计算,具体数额由市、县(市)、镇海区、北仑区劳动人事部门测定。


  第四十九条 根据《办法》第三十一条第二款规定,拆迁海曙区、江东区、江北区范围内企事业单位设施的,分别按营业、生产、仓储、办公等不同用途被拆除房屋的建筑面积予以适当经济补偿,具体补偿标准授权市房地产管理局另行规定。


  第五十条 《办法》第三十二条第一款所称的市政公用设施建设,是指经市计委、城乡建委、财税局专项审批列入市政公用设施项目建设年度计划的道路、桥梁、供水、供热、供电、供气、通讯管网、输变电站、排水泵站、公交场站、环卫、消防、园林绿化等市政公用设施建设项目。


  第五十一条 按照《办法》第三十条规定拆迁非住宅用房,以及按照《办法》第三十二条第一款规定因市政建设需要拆迁非住宅用房的,拆迁人应按下列办法提供临时过渡用房。
  (一)原建筑面积在10平方米以下(含10平方米)的,按不超过原建筑面积安置,原建筑面积在10平方米以上至20平方米(含20平方米)的,超过10平方米部分按50%以内的比例安置,原建筑面积在20平方米以上至50平方米(含50平方米)的,超过20平方米部分按40%以内的比例安置,原建筑面积丰50平方米以上至100平方米(含100平方米)的,超过50平方米的部分按35%以内的比例安置;原建筑面积在100平方米以上的,超过100平方米部分按30%以内的比例安置;如原使用人有归属主管部门的,拆迁人应将临时过渡用房统一交付其主管部门,由其主管部门作统筹安置;对无归属主管部门的原使用人及自己依法经营的私有非住宅用房被拆迁人,其临时过渡用房由拆迁人直接安置。
  (二)临时过渡用房的过渡期限,原使用人按《办法》第三十条、第三十二条第二款规定实行产权调换的,应自新房交付之日起3个月内将临时过渡用房归还给拆迁人;原使用人按《办法》第三十条、第三十二条规定不实行产权调换。其临时过渡期限不超过36个月,但在过渡期限内,原使用人已解决固定用房,应当自解决固定用房之日起3个月内将临时过渡用房归还给拆迁人。
  (三)拆迁人应在《办法》第三十一条规定的给予经济补贴期限内,为被拆迁人提供临时过渡用房,并签订临时用房安置协议,拆迁人逾期提供的,按逾期时间及原标准增发经济补贴。
  (四)被拆迁人使用临时过渡用房,应按规定缴纳租金,并与临时过渡用房管理部门签订临时租赁合同。


  第五十二条 因市政建设需要拆迁公有非住宅用房的经济补偿,以及拆迁自己依法经营的私有非住宅用房的经济补偿或易地产权调换,按下列规定办理:
  (一)拆迁公有非住宅的部分用房,原使用人要求保留未被拆除部分房屋的,对拆除部分用房,拆迁人应按拆除房屋的不同结构等级,对原所有人予以经济补偿。拆除房屋系钢混一等结构等级的,以拆迁地段原结构等级房屋代建房价格的60%予以补偿;拆除其他结构的房屋,分别以拆迁地段钢混二等房屋代建房价格按下述比例予以经济补偿:钢混二等、三等、混砖一等为60%,砖混二等为55%,砖混三等、砖木结构为50%,木结构,简易结构为45%。补偿款的交付和使用办法,按本条第(三)项规定办理。
  (二)拆迁公有非住宅的全部用房,或虽部分拆迁,但原使用人不要求保留未被拆除房屋的,拆迁人应按拆除房屋的不同结构等级予以相应的经济补偿。拆除房屋系钢混一等结构等级的,按全部房屋建筑面积,以拆迁地段原结构等级房屋代建房价格的70%予以补偿;拆除其他结构的房屋,按全部房屋建筑面积,分别以拆迁地段钢混二等房屋代建房价格按下述比例予以经济补偿:钢混二等、三等、砖混一等为70%,砖混二等为65%,砖混三等、砖木结构为60%,木结构、简易结构为55%。
  (三)原使用人有归属主管部门的,拆迁人应将补偿款交付给原使用人归属的主管部门,由主管部门统筹解决原使用人的固定安置用房,以上述补偿款购建的房屋保持原产权性质;如原使用人和所有人不同一的,原所有人与原使用人应重新签订租赁合同。原使用人无归属主管部门的,由拆迁人按上述标准将补偿款交付给原使用人,由其自行解决安置用房;如原使用和原所有人不同一的,以补偿款购置的房屋保持原产权性质、双方重新签订租赁合同,也可由拆迁人将上述经济补偿款按原使用人得60%,原所有人得40%的比例分配。
  (四)拆迁私人所有自己依法经营的非住宅的部分用房,被拆迁人要求保留未被拆除部分房屋的,不予另行安置,拆除部分房屋的经济补偿,按本条第(一)项规定的比例,由拆迁人对被拆迁人予以补偿。
  (五)拆迁私人所有自己依法经营的非住宅全部用房,或虽部分拆迁,但被拆迁人不要求保留未被拆除部分房屋,要求作经济补偿的,拆迁人应按拆除房屋的不同结构等级予以经济补偿,经济补偿的标准按本条第(二)项规定办理。拆迁人对被拆迁人给予经济补偿后,由被拆迁人自行解决安置用房。如被拆迁人要求保留产权的,由拆迁人根据房源情况,实行易地产权调换,新房面积与旧房面积相等的部分,新房按基本造价,旧房按重置价格,结算差价;新房面积超过旧房面积的部分,按商品房价格结算;旧房面积超过新房面积的部分,按重置价格结合成新后再增加100%结算。
  (六)拆迁宗教团体自用或出租(包租)非住宅用房的经济补偿标准,按本条第(一)项、第(二)项规定办理。
  (七)实行上述拆迁经济补偿后,被拆除房屋旧料均归拆迁人所有,腾空出的未被拆除房屋均由拆迁人作为市政非住宅拆迁安置用房使用。


  第五十三条 按《办法》第二十九条、第三十二条第一款规定,因城市规划或市政工程建设需要拆迁规模大或功能特殊的公有非住宅用房,由市、县(市)、镇海区、北仑区人民政府按规划确定易地建造安置用房的地段。


  第五十四条 拆迁私人所有出租(出借)的非住宅用房,对原所有人作住宅用房安置,对原使用人不予经济补偿,不予安置。


  第五十五条 拆迁房地产管理部门直管非住宅用房,拆迁人、被拆迁所有人、被拆迁使用人、建设单位应签订非住宅用房拆迁协议。
  拆迁单位所有的自管非住宅用房,拆迁人、建设单位、被拆迁人应签订非住宅用房拆迁协议。


  第五十六条 被拆迁人未经城市规划、房地产管理部门批准,将原工厂、仓库、办公等单位所有的自管非营业性用房,改作自己经营或出租给他人作营业性用房的,拆迁时仍按原单位原房屋用途予以补偿,对出租营业用房的原使用人不予安置和经济补贴。


  第五十七条 拆除行政机关、全额或差额预算管理的事业单位使用的非营业性的非住宅用房,拆迁人应当按照本细则第四十九条和第五十一条规定,对设施给予经济补偿,免租提供临时过渡用房,对在职和离退休人员不计发当地职工平均工资6个月的经济补贴。


  第五十八条 拆迁以行政划拨方式取得土地使用权的非住宅用房,除市政公用设施建设项目外,其建筑容积率低于容积率基准值的部分,拆迁人应给予补拆迁人场地经济补偿。拆迁房管部门直管非住宅用房的,其场地经济补偿按被拆迁房屋所有人与房屋使用人各自50%分配;拆迁单位所有的自管非住宅用房或房屋所有人与房屋使用人不同一的单位所有非住宅用房,其场地经济补偿归被拆迁房屋所有人。场地经济补偿具体计算办法分别由市、县(市)、镇海区、北仑区物价、房管、土管部门制定。


  第五十九条 拆迁范围内的违章建筑、超过批准期限的临时建筑和无合法产权证的房屋,必须在拆迁公告规定的期限内拆除,逾期未拆除的,由房屋拆迁主管部门作出强制拆迁决定,强制拆迁程序参照本细则第十六条第二款办理。被拆除的违章建筑、临时建筑和无合法产权证的房屋,以料抵工。
  对占用拆迁范围内的道路作临时性经营点、摊位,拆迁人不予拆迁安置和补偿。


  第六十条 根据《办法》第三十四条第(四)项规定,拆迁中涉及公共树木、绿地以及私人所有的树木和附属设施的,按以下办法处理:
  (一)砍伐城市树木,按《宁波市城市绿化收费办法》的有关规定办理。
  (二)拆除围墙等,拆迁人应酌情支付拆迁补偿费。
  (三)拆除住宅用房原使用人安装的水、电设施,拆迁人应支付每户40元的拆迁补偿费,旧材料归原所有人。
  (四)拆除电话、有线电视装置的,拆迁人应当予以补偿,具体补偿标准由市房地局会同市物价局另行规定。

第五章 附则




  第六十一条 《办法》中所称的几种价格分别是指:
  (一)基本造价:包括前期工程费、房屋建筑安装工程费和化粪池、围墙等附属工程费。
  (二)重置价格:等于同类新建房屋的基本造价。
  (三)商品房价格:经物价等有关部门核定的向社会出售的房屋价格。
  (四)代建房价格:商品房价扣除营业税、投资方向调节税、利润。
  海曙区、江东区、江北区的上述价格由宁波市物价局会同房地产管理局等部门测定公布。各县(市)、镇海区、北仑区的上述价格由当地物价局会同房地产管理局(处)等部门测定并报市房地产管理局、市物价局备案。房屋成新标准由宁波市房地产管理局和宁波市物价局制定。


  第六十二条 拆迁城郊结合部国有土地夹杂少量集体土地的房屋、其他建筑物、构筑物的,其拆迁安置、补偿办法,均按《办法》和本细则规定办理。


  第六十三条 本细则由宁波市房地产管理局负责解释。


  第六十四条 本细则自1993年10月1日起施行。本细则施行前已领取房屋拆迁许可证并实施拆迁的建设项目,仍按原规定执行。宁波市人民政府1990年11月19日发布的《关于实施<宁波市城市建设房屋拆迁管理办法>有关问题的通知》(甬政[1990]63号)同时废止。
  本细则根据宁波市人民政府1996年7月19日《关于修改<宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则>的决定》修正,并重新公布,于1996年8月1日起施行。修改决定生效前已领取房屋拆迁许可证并实施拆迁的建设项目,仍按原规定执行。

            运动伤害案件中自甘风险与公平责任的适用问题

             天津市第一中级人民法院 民一庭 邵丹

一、运动伤害案例的发生与解决
2003 年 9 月 6 日 下午 5 时,原告张少龙、被告袁啸与他人在湖南中医学院足球场踢 5 人对 5 人的足球赛。被告袁啸上场后,原告张少龙与湖南中医学院学生杨胡伟坐在球门一侧底线看球。被告袁啸在和他人争球时,将足球踢向球门,但足球击中了原告张少龙的左脸。当时,双方没有发生争执。
2003 年 9 月 12 日 ,原告张少龙同时在湖南中医学院,湖南中医学院第一附属医院进行门诊治疗,诊断结论均为左耳膜外伤性穿孔。此后,原告张少龙一直在湖南中医学院第一附属医院进行治疗。 2003 年 10 月 9 日 ,湘雅二医院司法鉴定中心受长沙市公安局雨花区分局砂子塘派出所委托,对原告张少龙的伤情作出湘司鉴( 2003 )第 849 号《司法医学鉴定书》,鉴定结论为:左耳膜外伤性穿孔,评定为轻伤。 2003 年 10 月 21 日 ,原告张少龙诉请长沙市雨花区人民法院,请求依法判决被告袁啸赔偿其误工费、交通费、营养费、医疗费共计 8 000 元整。
一审法院审理后认为:足球比赛是一种激烈的对抗性竞技运动,冲撞、抢夺、扑救、射门是基本的运动行为。在强烈的身体对抗中,很可能出现人身损害的后果,即既有可能被其他参赛者所伤害,也有可能伤害其他参赛者,观众也有可能在足球场这个特定的区域内受到伤害。因此,参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识,他们自愿参赛或自愿观看这种带有危险性的体育运动应视为“同意甘冒风险”,只要致害人没有侵害受害人的恶意或违反比赛规则,参赛者对引起损害后果就没有过错,不构成侵权,受害人受到损害应当损失自担。原告张少龙作为成年人,又是足球爱好者,具备了一定的认识和判断能力,应当知道参加足球活动包括在足球场内观看比赛时可能存在的危险,但其在下场后坐在球门附近观看球赛,也就对可能发生的危险甘冒风险;并且,原告张少龙没有证据证明被告袁啸具有伤害其身体的恶意或严重违反规则的行为。因此,被告袁啸的行为不构成侵权,原告张少龙应自行承担其所受损失。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告张少龙的诉讼请求。
宣判后 , 原告张少龙不服一审判决 , 向湖南省长沙市中级人民法院上诉称:足球是人们普遍爱好的体育项目。足球运动本身不存在人身伤亡的危险 , 也不能把观看该项运动视为同意甘冒风险 , 且中医学院体育场不是社会福利公用设施 , 被上诉人擅自闯入足球场 , 是违规行为。足球伤人是一种侵权行为 , 上诉人被被上诉人踢伤是事实 , 故原审法院的判决是错误的 , 应由被上诉人承担上诉人所损失的全部费用。
二审法院经审理后 , 认为:参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识。上诉人张少龙作为成年人 , 又是足球爱好者 , 具备了一定的认识和判断能力 , 应当知道在足球场内观看比赛时可能存在的危险 , 但其在下场后坐在球门附近观看球赛 , 其并未避免能预见的危险,应承担过错责任。但上诉人张少龙被被上诉人袁啸踢伤的事实存在 , 应认为过失过错行为 , 风险应共担。根据公平、合理的原则 , 被上诉人袁啸也应承担相应的责任。原审法院认定事实清楚 , 适用法律错误 ,判决欠妥。据此 , 依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定 , 判决如下:1、撤销长沙市雨花区人民法院 (2003) 雨民一初字第 1574 号民事判决书的判决 。 2、张少龙共用去的医疗费 1433.5 元 法医鉴定费 470 元 , 共计 1903.5 元 , 由张少龙与袁啸各承担一半。 [1]
二、案例引发的理论思考
(一)自甘风险理论与实践
在英美法上称之为Assumption of Risk,主要适用于过失侵权行为(Negligence),如何处理,有二种见解。英国法院有认为被告自甘风险时,原告并未违背其注意义务(duty of care),不成立过失侵权行为。亦有认为被告主张原告自甘风险的抗辩时,得除去过失侵权行为效力。无论采取何者,其结果均属相同,即原告不得请求过失侵权行为损害赔偿。在英美法上除Assumption of Risk外,尚有Comparative Negligence(比较过失)。由于Assumption of Risk 使原告完全不能请求损害赔偿,过于僵硬,常造成不合理的结果,甚受批评,故法院(尤其是美国法院)常越避Assumption of Risk,而认定系属Comparative Negligence。亦有试图将此二种抗辩融合为一,以利个案适用,发展趋势实值注意。 [2]
在德国法上,自甘风险称为Handeln auf eigene Gefahr (或Einwilligung in Risiko),实物上见解历经变迁,早期认为是默示合意免除责任,其后解释为被害者的允诺,具阻却违法性。最近则强调此属与有过失问题。 [3]
王泽鉴认为,自甘风险指明知某具体危险状态的存在,而甘愿冒险而为之。[4] 王利明认为,受害人自甘冒险是指受害人已经意识到某种风险的存在,或者明知将遭受某种风险,却依然冒险行事,结果使自己遭受了损害。[5] 张新宝认为,受害人同意作为一种正当理由的抗辩,是指由于受害人事先明确表明自愿承担某种损害结果,行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害,不承担民事责任。并且认为应当同时符合四个要件:1.受害人事先明示的真实意思表示。2.行为人主观上的善意。3.不超过同意的范围和限度。4.受害人之同意不违反法律与社会公德。 [6]
从上述英美法及德国法的理论与实务发展和我国法学家的理解与阐述,可以看到,理论和实践中对“自甘风险”的认识有着一个逐渐的转变过程,起初的把它作为被害人的 “同意”、“允诺”,从而使得“自甘风险”成为抗辩的事由,最终使得受害人不能请求赔偿,后注意到此种结果会导致不合理的结果,受到诸多诟病,虽对此理论进行了发展,现在趋向于纳入“与有过失”或者“受害人部分过错”的范围,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。当遇到“自甘风险”的情况时,由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力,以合理分配其责任。
我国法律虽然没有对 “自甘风险”或者自愿承担危险的免责事由,但是《民法通则》第131条规定:“受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻受害人的民事责任。”《人身损害解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述的法律规定和司法解释对于受害人有过错采取了比较严格的规定,使得较偏重于保护受害人利益,有矫枉过正之嫌。最近通过的《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本条规定赋予了法官自由裁量权,法官可以根据不同的案件权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,至于采用比较原因力说、比较过错说、还是折衷说[7] ,需要根据案件的实际情况进行选择。
(二)公平责任理论
公平责任,又称衡平责任(Billigkeitshaftung)或“具体的衡平主义(Prinzipderkonkreten Billigkeit)”[8] 在台湾地区侵权法中的衡平责任仅指一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任,一为雇佣人的衡平责任。[9] 王利明认为公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对被害人的财产损失予以适当补偿。[10] 他认为我国民事侵权体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。过错责任是一般原则,严格责任是各种特殊侵权原则,公平责任是弥补过错责任原则不足、补救当事人的原则。[11] 但是很多学者不认同把公平责任作为一个归责原则,杨立新认为,一是《民法通则》并没有规定公平原则是归责原则;二是公平原则调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律使用这个规则。[12] 张新宝也不同意将公平责任原则,一是缺乏法律依据;二是没有具体对象;三是认识论上的考察。[13]
考量上述观点,对于公平责任是否可以作为侵权责任法的归责原则分歧比较大,但是最终《侵权行为法》支持了反方的观点,旗帜鲜明的在第6、7条规定了侵权责任法的归责原则是过错归责原则、无过错责任归责原则。并且第24条认为,公平责任是一种侵权损害赔偿的形态和损失分摊的规则,而不是侵权归责依据问题,是按照侵权归责原则,行为人不构成侵权,不应当承担侵权责任的情形下,受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。是侵权损害赔偿原则,不是侵权行为归责原则。[14] 运用公平责任审理案件中应当把握两点,一是损害应当是财产性损害和人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费;二是应当充分考虑当事人的经济情况。[15]
三、运动侵害案件的自甘风险理论与公平责任法律适用
(一)运动侵害案件中适用两种理论的基本选择理念
根据上述对自甘风险理论的分析、总结,我们可以看出现在对于“自甘风险理论”的通说理论核心是受害人的“有过错”,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。根本上讲是过错规则原则在原被告双方都有过失的情况下的具体运用,运用“自甘风险”的法律后果也是针对受害人就其过错程度、原因力情况对侵权人的侵害赔偿责任进行相应的减除。因此,在运动致害案件中关键问题是认定受害人是否有过错,如果受害人有过错的将自己置于风险状态中那么就可以运用“自甘风险理论”对侵害人进行相应的责任减除。法官在行使此项自由裁量权时,应当根据不同的案件判断、权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,并且根据案件的实际情况进行选择比较原因力说、比较过错说、还是折衷说。
根据上述对公平责任的分析、总结,我们可以看出现在对于“公平责任”的通说理论、立法实践核心是受害人、行为人的“无过错”,让原被告在损害发生时都没有过错的情况下,行为人的行为依据侵权归责原则不构成侵权的前提下实现损害结果承担公平化的一种侵权损害赔偿的形态。受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。在运用公平责任时,结合王利明的观点[16] ,应当注意1.损失程度与负担能力的结合,2.损害程度与受益情况结合,3.损害程度与受害人情况结合。
(二)运动伤害案件中适用两种理论的类型化问题
本文所说适用理论的类型化问题是指哪种类型的运动伤害案件使用什么理论进行分析、裁判的问题。
1.以运动员的身份为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为职业运动员运动侵害或有组织运动员运动侵害或业余运动员运动侵害。
(1)在职业体育运动员运动侵害中,不能仅仅依靠侵权责任法来救济,而是应当主要依靠非侵权行为补偿体系和社会安全保障体系进行救济,作为自甘风险理论和公平责任理论是属于依靠侵权责任法来救济的途径。
依照王泽鉴的三阶层损害赔偿或补偿体系的理论[17] ,他根据社会经济发展情况将损害赔偿补偿制度分成了:第一层的侵权行为法,第二层的无过失补偿(非侵权行为补偿),第三层的社会安全保障。并且认为随着社会经济发展状态由低到高的不同阶段,三个层次基本上由倒金子型转为平方型(平衡型)进而转向金字塔型。
而我认为,此种理论在运动伤害中也可以得到充分的体现,在具有高度商业化、职业化、专业化的职业运动中,解决职业运动员的侵害案件中应当主要依靠社会安全体系和无过失补偿制度来解决损害补偿问题。依据有以下几点:
首先,职业运动员的运动侵害事由的发生基于其职业的特征,职业运动员把运动训练和比赛作为其谋生的手段,训练和比赛是其工作内容,运动员与其所在的运动组织、机构、俱乐部是一种劳动关系或者雇佣关系,其运动过程中发生的侵害他人或者被他人侵害在性质上应当类比因工伤害或受伤,因其伤害他人或者受他人伤害应当由其所在的组织、机构、俱乐部承担相应的补偿、赔偿责任;
其次,根据职业运动特点及惯例,除非故意地以伤害对方身体至其伤残为目的的行为应当依侵权责任法的过错原则追究其民事赔偿责任或者以刑法的故意伤害理论追究其刑事责任的,其他在职业运动过程中的伤害或者被伤害事件中通常都是组织、机构、俱乐部承担相应的损害补偿、赔偿;
再次,在大多数的发达国家都规定,俱乐部、体育联合会、体育协会举行比赛必须给运动员上保险,同时运动员、教练、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险[18] 。在我国,体育长期以来是“举国体制”,运动员伤、残、病都由国家负责,因此基本上不需要商业保险,运动员也养成了一种“依靠”思想。而随着我国体育产业不断向市场化方向发展,体育组织、运动员都不断变成市场经济中的一员,需要自己为自身的安全保障负责。由于有关体育组织、运动员及广大普通体育健身者风险意识不强,存在侥幸心理,因此缺乏主动投保的积极性。[19] 我国现有的关于体育保险的相关法律规定有《国家队运动员伤残事故程度分级标准》、《国家队运动员伤残事故程度分级标准定义细则》、《国家队运动员伤残保险试行办法》、《优秀运动员伤残互助保险试行办法》等,存在如覆盖面小、保障程度低等问题。另外,并没有专门的对体育主办方、组织者、体校学生保险的规定。[20] 目前我国的体育保险主要险种有:运动员伤残和死亡保险、公众责任险、财产险等,其他的国际上较常见的有关重大赛事的保险,如“赛事取消保险”、“电视转播取消保险”、“俱乐部降级保险”、“赞助取消保险”、其他财务风险保险等,在国内还是空白。[21] 可见,在我国现行的法律制度现状和保险险种设置以及各组织、机构、俱乐部的投保现状完全可以涵摄职业运动中损害赔偿问题;
最后,在职业体育运动中,可以由多元化的纠纷解决机制,依照侵权责任法的诉讼解决机制并非唯一的途径,并且具有其他解决途径优先适用的趋势。我国《体育法》第33条规定,“在竞技体育运动活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立和仲裁范围由国务院另行规定。”但是,作为外部救济手段的体育仲裁制度尚未建立。随着我国运动职业化进程的发展和商业化运作的正当化、规范化,利用行业内部救济途径、调解、仲裁、诉讼相结合的方式解决职业运动员的运动伤害问题是一个不可阻挡的发展趋势。
(2)在有组织运动员运动侵害中,我们这里讲的有组织运动是区别于职业运动员的组织活动,较常见的是机关、事业、企业、单位、组织、机构等(以下简称“供职组织”)的职员、员工、成员在其组织、协调下进行的团体性比赛、联谊、聚会中的运动过程中,个体运动员不是以个人身份参加相应的训练、活动、比赛,而是有一定的代表其所在“供职组织”的性质前提下发生的伤害他人或者被他人伤害的情况。在此种情况,我认为可以运用 “自甘风险”理论,但是运用这种理论的承担风险主体应当是具有组织作用和地位的“供职组织”,由于其运动员是为其“供职组织”的利益进行体育运动,其进入这种体育风险状态的原因是由于维护并考量后的结果,应当由“供职组织”承担相应的风险,但是“供职组织”承担的风险限于所实施运动种类的类型,较为高对抗、难度、受伤害机率较大的运动,则“供职组织”承担的风险越大,对抗程度、难度、受伤机率较小,则“供职组织”承担的风险较小,超过其风险范围内的超出部分伤害结果应当由行为人承担相应的赔偿责任,但是这种伤害如果是由于行为人的故意或者蓄意伤害而实施的行为造成的,那么应当依据侵权责任法的过错原则追究民事侵权责任或者依据刑法的故意伤害理论追究其刑事责任。
(3)在业余运动员运动侵害中,可以充分利用两种理论来解决相关问题,如果从事的运动项目是激烈程度较高、身体对抗性较强的运动可以运用“自甘风险”理论,但是其风险程度也视运动的类型不同而有所区别,对抗性、激烈程度较小的运动,运动员承担较小的风险,侵权人应当承担较大的赔偿份额;对抗性大的运动,运动员承担较大的风险,侵权人应当承担较小的赔偿份额。但是对于侵害行为基本上属于偶发事件的基本上属于低风险、低对抗性运动中的双方都没有过错的损害案件,不能通过“自甘风险”理论来解决问题,应当适用公平责任原则,综合考量双方的经济条件和损害的程度。
2.以业余运动的激烈程度、身体对抗性、强度为划分标准
以此划分标准可以将业余运动侵害划分为高风险性运动侵害、一般风险性运动伤害、低风险性运动伤害。
(1)在高风险性运动伤害中,高风险运动是指在运动过程中比较激烈、具有很强的身体对抗性、甚至运动本身就是鼓励一种符合规则的“暴力”,比如拳击、击剑、摔跤、柔道、跆拳道等运动,在此类运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到侵害后果的角度认识到参加此类运动就意味着伤害到别人或者被别人伤害,只要在规则允许范围内的伤害都应当由双方自己承担相应的法律后果,承担自己参加此项高危险运动的相应后果,但是不能违反规则,如违反规则引起的伤害则不在“风险”涵摄内容中,不能运用“自甘风险”理论予以违法性阻却,行为人在违反规则的情况下依照侵权法理论的过错责任原则追究侵权人的损害赔偿责任。
(2)在一般风险性运动伤害中,一般风险是指在运动过程中具有一定的身体对抗性、激烈性,在此项运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到的一般侵害后果的角度认识到,参加此项运动就意味着有一定可能性会伤害到他人或者被他人伤害到,比如棒球、垒球、篮球、足球、排球、手球等运动,但是此类运动所涵摄的“风险”要明显小于高风险类运动,机率也明显低于高风险类运动,因此参加此项运动的运动员所承担的风险要略低,对侵害人的风险要求较高,对受害人的风险要求较低,而且“风险”只涵盖在规则允许情况下所导致的损害,超过“风险”程度的重大伤害的超出部分应当由侵害人承担,由于违反规则导致的伤害由于不为“风险”所涵摄,因此违反规则的伤害只能由侵害人承担。
(3)在低风险性运动伤害中,低风险是指在运动过程中具有轻微的身体对抗性、激烈性,如羽毛球、网球、乒乓球等运动,在此项运动中业余运动员在运动开始之初即使以理性人的角度也不会预见到伤害他人或者被他人伤害的后果,伤害发生的机率、程度都是比较小的,在从事此项运动中发生伤害是一种低概率事件,因此运用“自甘风险”理论就不具有合理性,从事此类运动不能视为是进入了一定“风险”范围。在此类损害发生后,只能根据公平责任来衡平双方利益,对损失进行合理分摊。但是在运用此项公平责任时,应当注意以下两点:
第一、应当对损害的性质进行划定,对于财产性损害或者人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费可以归入损失费用,由双方分担损失。非财产性损害中的精神损害则不能提出依此公平责任进行分担。
第二、应当充分考量双方当事人的经济条件。这些经济条件包括当事人的实际经济收入、必要经济支出、应对家庭和社会承担的经济负担。法院可以考量双方经济条件和能力将损失在两方之间进行分摊,也可以在进行考量双方财产状况对比、损失大小等因素的基础上,裁定由一方承担所有损失。如果行为人的经济状况好于或等于受害人的经济状况,应当由行为人承担更多的经济损失。由受害人承担更多损失时应考的主要是:(1)当受害人因损害发生造成经济条件严重恶化时,可考虑由经济条件较好的承担全部损失;(2)当行为人自身经济条件非常困难时,可以考虑有经济状况较好的承担全部损失;(3)当损失显著轻微时,可以考虑由受害人承担;(4)如果受害人已经通过保险分散了部分风险,那在分担损失时,可以酌情让受害人承担更多损失。[22]
3. 以受害人是否业余运动员为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为对业余运动员运动侵害或对其他人员运动侵害。
(1)在对业余运动员侵害中,由于业余运动员是运动的参加者,对于所参加运动的类型、激烈程度、对抗程度、风险程度有最为直接的了解,而且对于该运动的风险大小、可能发生的损害他人、被他人损害的可能性有较为直观的了解,根据“理性人”的标准进行衡量,使得受害人在“风险”范围内承担相应的受侵害风险,侵害人在“风险”范围内免除相应的侵害责任,但是此种“风险”应当是运动中的合理冲撞、规则允许的身体接触所导致的伤害,而不能是违反规则的身体伤害或者以故意给他人身体带来伤害的故意报复,不能运用“自甘风险”理论来减轻或免除相应责任。
(2)在对其他人员运动侵害中,由于其他人员也分成与运动相关的人员和与运动无关人员两类,因此,适用不同的标准进行区别。与比赛相关的裁判人员等,属于运动中不可或缺的一部分,他们应当与运动员一样承担与运动类型相匹配的相应程度的“风险”。而与运动无关的人员就不能适用“自甘风险”理论,例如,在一个开放的运动场内,跑道上有人在散步或者慢跑,操场上有自行组织的人员进行足球运动,在一方前锋进行射门时,将球射偏,打在跑道的散步或慢跑人员的脸上,造成眼睛视网膜脱落,那么就不应当适用“自甘风险”理论,而是运用公平责任进行损害分担。正如合同领域的“合同相对性”原理,“自甘风险”也应当有其限定范围,在其限定的与此项运动有关的人员应当承担相应的风险,超过了此范围“自甘风险”理论就失去了适用的合理性,只能是根据双方均无过错的事实,运用“公平责任”比较双方的经济实力、条件和损失的大小进行衡量,以合理分摊伤害所带来的损失。
(三)前述案例适用理论分析
利用上述的两种理论运用类型化分析的结论,案例中的伤害为业余运动中运动员对参观比赛人员的伤害问题,应当运用“自甘风险”理论进行分析判断。总的原则为参观比赛人员应当是与比赛有关人员,应当承担相应的“风险”,况且其观看比赛的地点是球门旁边,“风险”程度也相对较大,因此法院可以判令侵害人承担少量的责任。

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