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民法典(民法典-第201至300条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:27:53  浏览:8635   来源:法律资料网
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民法典(民法典-第201至300条)

澳门


民法典


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第二百零一条
(从物)
一、以持久方式辅助或装饰一物而非为该物之本质构成部分或非本质构成部分之动产,为从物或属物。
二、以主物为标的之法律行为不包括从物,但另有意思表示者除外。
第二百零二条
(将来物)
一、将来物分绝对将来物及相对将来物。
二、在作出法律行为之意思表示时仍未存在之物,为绝对将来物。
三、在作出法律行为之意思表示时已存在之物,但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者,为相对将来物。
四、如各当事人视法律行为所涉及之物为将来物,则视该法律行为属涉及将来物之法律行为。
第二百零三条
(集合物)
一、属同一人及只有单一用途,且实际上为独立之多个动产,视为集合物。
二、组成集合物之单独物,得各自成为法律关系之标的。
第二百零四条
(孳息)
一、物之孳息系指物在不影响其本质下而定期产生之一切。
二、孳息分为天然孳息及法定孳息;天然孳息系指由物直接产生者;法定孳息系指物因法律关系而生之定期金或其它收益。
三、动物集合物之孳息系指幼畜、皮毛及来自动物之一切收益;其中幼畜系以非用作替代集合物内因任何原因而缺少之动物为限,而从动物而产生之一切收益,即使为偶然产生者,亦属动物集合物之孳息。
第二百零五条
(孳息之分配)
一、自某时间起或至某时间止对天然孳息拥有权利之人,有权取得于其权利存续期内出产之孳息。
二、法定孳息之分配,按权利存续期之比例为之。
第二百零六条
(收取未成熟之孳息)
收取未成熟之天然孳息之人,如其权利在平常收获季节前消灭,则有义务返还有关孳息。
第二百零七条
(孳息之返还)
一、法律规定某人必须将已出产之孳息返还时,该人有权获赔偿耕作费、种子费及原料费,以及其它在生产及收获方面之负担,但以该等费用及负担不超过有关孳息之价值为限。
二、如属待收之孳息,则有义务将原物交付之人无权要求任何损害赔偿,但属法律规定之特别情况者除外。
第二百零八条
(改善费用)
一、一切用作物之保存或改善之费用,视为改善费用。
二、改善费用分为必要改善费用、有益改善费用及奢侈改善费用。
三、必要改善费用系指用作避免物之失去、毁灭或毁损之改善费用;有益改善费用系指虽对物之保存非不可或缺,但可增加其价值者;奢侈改善费用系指不但对物之保存非不可或缺,亦不会增加其价值,但只作为迎合改善人之喜好者。
第三分编
法律事实
第一章
法律行为
第一节
法律行为之意思表示
第一分节
意思表示之形式
第二百零九条
(明示表示及默示表示)
一、法律行为之意思表示可为明示或默示;以口头、书面或其它直接表意方法表示者为明示;从完全有可能显露意思之事实推断出之表示为默示。
二、意思表示之要式性不妨碍以默示形式作出意思表示,只要据以推断意思表示之事实已符合有关要式要求。
第二百一十条
(以沉默作为意思表示之方法)
法律、习惯或协议规定沉默具有法律行为意思表示之意义时,沉默方等同法律行为意思表示。
第二分节
方式
第二百一十一条
(方式自由)
法律行为意思表示是否有效不取决于遵守特别方式,但法律要求遵守者除外。
第二百一十二条
(法定方式之不遵守)
欠缺遵守法定方式之法律行为意思表示为无效,但法律特别定出另一制裁者除外。
第二百一十三条
(法定方式之范围)
一、凡在法律对法律行为意思表示所要求之文件作成前,或在其作成之同时所作之附带口头订定,均为无效;但如规定有关意思表示方式之理由不适用于该等订定,且能证明该等订定符合表意人之意思者除外。
二、在作成文件后所作之订定,仅在法律对意思表示方式有特别要求之理由适用于该等订定时,方须遵守此种法定方式。
第二百一十四条
(意定方式之范围)
一、如法律不要求以书面方式作意思表示,而表意人已采用该方式者,则凡于作出书面文件前或与之同时所作之附带口头订定,只要显示系符合表意人之意思,且法律并无规定有关订定须以书面方式作出者,均为有效。
二、凡在作成文件后所作之附带口头订定,均为有效,但法律要求以书面方式为之者除外。
第二百一十五条
(约定方式)
一、当事人得订明以某种特别方式作意思表示;在此情况下,推定各当事人仅愿意受此种约定之方式所约束。
二、然而,如有关方式仅在法律行为成立后或在其成立时约定,且有理由认为各当事人愿意立即受该法律行为约束,则推定该约定之目的在于巩固该法律行为或产生其它效力,而非用以取代有关法律行为。
第三分节
法律行为意思表示之完成
第二百一十六条
(法律行为意思表示之效力)
一、有相对人之法律行为意思表示,于到达相对人或为其知悉时,即产生效力;无相对人之法律行为意思表示,于表意人以适当方式表示出其意思时,即产生效力。
二、仅因相对人之过错而导致其未能在适当时候接收之意思表示,亦视为产生效力之意思表示。
三、相对人所接收之意思表示,在其无过错之情况下,不能为人所知悉者,该意思表示不产生效力。
第二百一十七条
(意思表示之公告)
一、表意人对不认识或不知下落之相对人作出之意思表示,得透过在表意人居住地之一份报章上刊登告示而为之。
二、上述之告示,如在澳门刊登,则应在一份以相对人较常使用之澳门地区正式语文出版之报章上刊登;如不知相对人较常使用之正式语文,则应在两份各以其中一种正式语文出版之报章上刊登。
三、如相对人不认识本地区之任一正式语文,且此事为表意人所知悉,则表意人之意思表示只得透过以相对人所认识之语文在报章作出刊登为之。
第二百一十八条
(嗣后死亡、无行为能力或无处分权)
一、表意人于发出意思表示后死亡或无行为能力,并不影响该意思表示之效力,但意思表示本身另有所定者除外。
二、如表意人于相对人接收或知悉意思表示前,就该意思表示所指之权利已丧失处分权,则该意思表示不产生效力。
第二百一十九条
(在合同形成阶段之过错)
一、一人为订立合同而与他人磋商,应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事,否则须对因其过错而使他方遭受之损害负责。
二、上述责任按第四百九十一条规定完成时效。
第二百二十条
(要约之有效期)
一、要约人按以下之规定受要约所约束:
a) 如要约人定出或当事人约定一承诺期间,则要约之有效期维持至该期间届满时止;
b) 如无定出承诺期间,但要约人要求实时答复,则要约之有效期维持至在一般情况下,要约及承诺均能到达各自目的地时止;
c) 如无定出承诺期间,且要约系以口头方式向对话人作出,则要约在对话人未随即作出承诺时失效;
d) 如无定出承诺期间,且要约系向非对话人作出或以书面方式向对话人作出,则要约之有效期维持至b项规定所指期间届满后五日止。
二、上款之规定不影响对要约之废止权,但须符合第二百二十二条所指之容许废止要约之情况。
三、通过电话或其它连接空间距离之同类直接通讯工具而订立之合同,如系由各当事人或其代理人亲自通讯,则视为对话人之间订立之合同。
第二百二十一条
(迟来之承诺)
一、如无理由视承诺之表示系逾期发出,则即使要约人收到迟来之承诺,仍可视该迟来之答复产生效力。
二、在上款所指之情况下,要约人应实时就其是否认为合同已成立通知承诺人,否则该合同视为不成立,且要约人须对所引致之损失负责。
三、如迟来之答复非属可视为有效力之答复,则合同之形成取决于重新作出之要约及承诺。
第二百二十二条
(要约之不可废止性)
一、要约在相对人接收或知悉后不得废止,但另有意思表示者除外。
二、然而,如相对人于接收要约之同时或之前收到要约人之撤回通知,或透过其它途径知悉其撤回要约,则要约不生效力。
三、废止向公众作出之要约,必须以要约之原方式或等同方式作出,方生效力。
第二百二十三条
(要约人或相对人之死亡或无行为能力)
一、要约人死亡或无行为能力对合同之成立不构成障碍,但有理由推定要约人另有意思者除外。
二、相对人之死亡导致要约不生效力,但有理由推定要约人另有意思者除外。
三、如要约人在发出要约表示时并不知悉相对人无行为能力,则相对人无行为能力亦导致要约不生效力,只要按照有关法律行为之内容,客观上有理由推定,视要约不生效力系符合表意人之意思。
第二百二十四条
(合意之范围)
一、如就任何一方当事人认为必须达成协议之条款,各当事人仍未全部达成协议,则合同不成立。
二、如各当事人将某些次要事项搁置商讨,但又透过开始履行合同、或其它方式显示其具有按已商定之条件受合同约束之明确意思,则该合同视为已成立,而对于有关缺项则适用关于填补法律行为之规定。
第二百二十五条
(附变更之承诺)
承诺中作出附加、限制或其它变更者,即为拒绝要约;然而,如有关变更之意思表示充分明确,则等同重新作出之要约,但以从该意思表示不得出另一含义为限。
第二百二十六条
(承诺通知之免除)
如按照有关要约、法律行为之性质或具体情况,又或依照习惯而得免除承诺之通知,则在他方当事人之行为显示其承诺意向时,合同即视为成立。
第二百二十七条
(承诺或拒绝之废止)
一、如相对人拒绝要约后又作出承诺,且该承诺系与拒绝同时或先于拒绝到达要约人,又或与拒绝同时或先于拒绝为要约人知悉者,则以承诺为准。
二、承诺得透过意思表示予以废止,但该意思表示须与承诺同时或先于承诺到达要约人,又或与承诺同时或先于承诺为要约人知悉。
第四分节
解释及填补
第二百二十八条
(意思表示之一般含义)
一、法律行为意思表示之含义,以一般受意人处于真正受意人位置时,能从表意人之有关行为推知之含义为准,但该含义未能为表意人所预料系属合理者除外。
二、如受意人明知表意人之真正意思,则表意人所作之意思表示应以该真正意思为准。
第二百二十九条
(存疑之情况)
如对意思表示之含义存疑,则在无偿法律行为上以对处分人而言负担较轻之含义为准,而在有偿法律行为上则以能达至较均衡之给付之含义为准。
第二百三十条
(要式法律行为)
一、对于要式法律行为内之意思表示,其含义仅以与有关文件内容有最起码对应者为限,即使该对应之表达不尽完善亦然。
二、然而,如与有关文件内容无最起码对应之含义系符合各当事人之真正意思,且视该含义有效并不抵触规定该法律行为应遵方式之理由,则得以该含义作准。
第二百三十一条
(填补)
一、如无候补规定,且当事人并未就法律行为意思表示之漏洞订立填补程序,则应按各当事人如事先知悉在意思表示中之有关缺项即会具有之意思而予以填补,又或按照善意原则应采用另一解决方法时,按该等原则填补之。
二、在例外情况下,得按各当事人如事先知悉在意思表示中之有关缺项即会具有之意思作出填补,而不按候补规定作出填补,但此种解决方法须为按照善意原则应采用之解决方法。
第五分节
意思之欠缺及瑕疵
第二百三十二条
(虚伪)
一、如因表意人与受意人意图欺骗第三人之协议而使法律行为之意思表示与表意人之真正意思不一致,则该法律行为系虚伪行为。
二、虚伪行为无效。
第二百三十三条
(相对虚伪)
一、如在虚伪行为中隐藏其当事人欲实现之另一法律行为,则对后者适用假设在无该隐藏下成立该法律行为时应适用之法律制度,而隐藏行为之有效并不受虚伪行为之无效所影响。
二、然而,如隐藏之法律行为属要式行为,则仅在符合法律所要求之方式时,该隐藏行为方为有效。
三、虚伪行为已符合法律就隐藏行为所要求之方式者,视为足以产生上款规定之效力,但以该有效并不抵触规定该隐藏行为应遵方式之理由为限。
第二百三十四条
(对虚伪行为提出主张之正当性)
一、在不影响第二百七十九条规定之适用下,虚伪人相互间得主张虚伪行为之无效,即使该虚伪行为具有欺诈性质亦然。
二、特留份继承人如欲在被继承人仍在生时,就被继承人意图损害其利益而作出之虚伪行为采取行动,亦得主张该无效。
第二百三十五条
(不得以虚伪行为对抗善意第三人)
一、对于自表见权利人取得权利之善意第三人,且其权利系与曾为虚伪行为标的之财产有关者,不得以虚伪所引致之无效对抗之。
二、善意系指于设定有关权利时不知存有虚伪情况。
三、如就针对虚伪行为之诉讼已作出登记,则对在登记后方取得权利之第三人必视为恶意第三人。
第二百三十六条
(债权人之相互关系)
一、如表见权利人之债权人出于善意而就虚伪行为之标的财产作出执行行为或类似行为,则虚伪人不得以虚伪行为所产生之无效对抗该等债权人。
二、就提出虚伪行为之主张方面,虚伪转让人之债权人之地位优于虚伪取得人之一般债权人,只要前者之债权先于虚伪行为,且后者并未因出于善意而作出执行行为或类似行为者。
第二百三十七条
(真意保留)
一、意图欺骗受意人而作出违背真意之意思表示,即为真意保留。
二、真意保留不影响意思表示之有效,但为受意人知悉者除外;在此情况下,真意保留具有虚伪行为所产生之效果。
第二百三十八条
(非认真之表示)
一、作出非认真之表示,并预期不致为他人误解为认真者,该表示不生任何效力。
二、然而,如该表示作出时之具体情况使受意人有理由视其为认真之意思表示,则受意人有权就所受之损失收取赔偿。
第二百三十九条
(无行为意思,无意识之意思表示及人身胁迫)
一、表意人在下列任一情况下所作之意思表示不生任何效力:
a) 无任何行为意思;
b) 在无过错下作出无意识之法律行为意思表示;
c) 受无法反抗之人身或精神胁迫,以致作出不符合本人任何意思之意思表示。
二、为着上款b项规定之效力,如可合理推断,在有关法律交易中,倘表意人作出应有之注意将明白其正在作出之意思表示系具有法律行为之意义,则视该意思表示之欠缺意识系因表意人之过错而造成。
三、如行为意思之欠缺系因表意人之过错而造成,则表意人须按照第二百一十九条第一款之规定向受意人作出损害赔偿。
第二百四十条
(因瑕疵意思表示而生之错误)
一、法律行为之意思表示得因表意人之重要错误而撤销,只要该错误为受意人可认知之错误、或系因其所提供之信息而产生。
二、同时符合下列条件之错误为重要错误:
a) 错误系涉及对错误表意人之意思起决定性作用之动机,以致错误人如知悉真相,即不会作出有关法律行为,或仅在实质性不同之条件下方作出此行为;
b) 一般人处于错误表意人之位置时,如知悉真相,即不会作出有关法律行为,或仅在实质性不同之条件下方作出此行为。
三、具有一般注意力之人处于受意人之位置,按照有关法律行为之内容及具体情况,以及当事人所处之状况,可察觉有关错误者,此错误视为可认知之错误。
四、然而,如表意人已接受有关错误出现之风险,或按照有关具体情况表意人应承担此风险,又或该错误系因表意人之重大过错而造成,则有关法律行为不得宣告为无效或撤销。
第二百四十一条
(非属客观上重要之错误)
即使有关错误并未符合上条第二款b项所指之条件,在下列任一情况下,仍可作为撤销法律行为之理由:
a) 当事人协议承认有关动机之重要性;
b) 在符合上条所指之其它条件下,受意人明知或不应忽略有关错误所涉及之要素对表意人之重要性。
第二百四十二条
(法律行为变为有效)
如受意人接受表意人在无陷入错误之情况下所欲作出之法律行为,则不得以意思表示之错误为依据撤销有关行为。
第二百四十三条
(表示或其传达上之错误)
如因表示或其传达上之错误,以致所表示或传达之意思并不符合表意人之真正意思,则第二百四十条至第二百四十二条之规定,经作出必要配合后,亦适用之。
第二百四十四条
(误算或误写)
从意思表示之内容或其作出时之具体情况所显示之单纯误算或误写,仅导致产生更正该意思表示之权利。
第二百四十五条
(涉及法律行为基础之错误)
如错误涉及构成法律行为基础之情事,则可按照经作出必要配合之第四百三十一条之规定撤销或变更有关法律行为。
第二百四十六条
(欺诈)
一、意图或明知会使表意人陷于错误或继续陷于错误,而作出任何提议或使用任何手段者,视为欺诈;受意人或第三人隐瞒表意人之错误,亦视为欺诈。
二、按照在法律交易上之一般观念视为正当之惯用提议或手段,只要不违反善意原则,即不构成可产生法律后果之欺诈;如按照法律、有关法律行为中之订定或上述观念,并无义务向表意人说明情况,则隐瞒错误亦不构成可产生法律后果之欺诈。
第二百四十七条
(欺诈之效果)
一、表意人之意思系受欺诈而产生者,表意人得撤销其意思表示;此可撤销性并不因属双方欺诈而排除。
二、如欺诈来自第三人,则表意人之意思表示仅在受意人明知该欺诈或应知悉该欺诈之情况下,方得撤销;然而,如某人因该意思表示而直接取得某项权利,且该取得人为作出该欺诈、明知该欺诈或应知悉该欺诈之人,则对于该取得人上述之意思表示得予撤销。
第二百四十八条
(精神胁迫)
一、如表意人受到旨在获得其意思表示之不法威胁,因恐惧受到该威胁所指之恶害而作出法律行为意思表示,则该意思视为在精神胁迫下作出。
二、威胁得针对表意人或第三人之人身、名誉或财产。
三、出于正常行使权利之威胁及纯粹敬畏,均不构成胁迫。
第二百四十九条
(胁迫之效果)
因胁迫而作出之法律行为意思表示得予以撤销,即使胁迫系来自第三人亦然,但在此情况下,威胁所指之恶害须为严重,且恐惧恶害之发生须为合理。
第二百五十条
(偶然之无能力)
一、在作出意思表示时,因任何原因而偶然丧失理解该意思表示含义之能力或不能自由表达意思之人,其所作之法律行为意思表示,得予以撤销,但上述事实须为明显或已为受意人所知。
二、一人于一般注意之情况下可察觉之事实为明显之事实。
第六分节
代理
第一目
一般原则
第二百五十一条
(代理之效力)
代理人按其被赋予之权限以被代理人之名义所作之法律行为,在被代理人之权利义务范围内产生效力。
第二百五十二条
(意思之欠缺或瑕疵以及重要之主观状况)
一、就导致意思表示之无效或得予以撤销而言,关于意思之欠缺或瑕疵,以及对可影响法律行为效力之事实之知情或不知情,应根据代理人本人之情况予以决定;但涉及取决于被代理人意思之要素者除外。
二、恶意之被代理人不因代理人之善意而得益。
第二百五十三条
(代理人权力之证明)
一、如一人以他人名义向第三人作意思表示,则第三人得要求该代理人于合理期间内证明其所具有之权力,否则该意思表示不产生效力。
二、如有关之代理权载于文书内,则上述之第三人得要求一份载有该代理人签名之有关文书副本。
第二百五十四条
(双方代理)
一、对于代理人作出之双方代理行为可予撤销,不论在有关行为中该代理人之另一身分为其本人或为第三人之代理人,但被代理人曾就该行为之订立特别给予同意,又或基于该行为之性质而排除出现利益冲突之可能性者除外。
二、为着上款规定之效力,由具有复代理权之人所作之法律行为,视为由代理人作出。
第二目
意定代理
第二百五十五条
(授权)
一、授权系指一人自愿将代理权授予他人之行为。
二、授权之方式须为就受权人应作之法律行为所要求之方式,但法律另有规定者除外。
三、需公证员参与作成之授权书应按有关法例所定之方式作成。
第二百五十六条
(受权人之能力)
受权人仅须具有其应作之法律行为之性质所要求之理解力及意欲能力。
第二百五十七条
(受权人之替代)
一、仅在被代理人容许受权人可由他人替代之情况下,又或按照授权之内容或导致授权之法律关系,受权人具有由他人替代自己之权能时,受权人方得由他人替代。
二、上述之替代并不导致排除原受权人,但另有意思表示者除外。
三、替代经许可后,受权人仅在其选择替代人或对替代人作出指示方面有过错时,方对被代理人负责。
四、受权人得透过辅助人执行授权,但按有关法律行为或应作出行为之性质排除此可能者除外。
第二百五十八条
(授权之终止)
一、受权人放弃获授予之代理权,或作为授权依据之法律关系终止时,授权即告终止,但在后一情况下,被代理人另有意思者除外。
二、被代理人可自由将授权废止,即使曾有相反之协议或放弃废止权者亦然。
三、然而,授权亦系为着受权人或第三人之利益而作出时,则在未经上述利害关系人同意前,不得废止授权,但有合理理由者除外。
四、对于如何知悉授权是否为受权人或第三人之利益而作出,须以客观标准予以判断;然而,如当事人在有关授权中表示系为受权人或第三人之利益而作出授权,则构成具有此种意义之推定,虽然此推定透过单纯反证即可推翻。
第二百五十九条
(第三人之保护)
一、授权之变更及废止,均应透过适当方法知会第三人,否则不能以之对抗第三人,但显示第三人于有关法律行为作出时已知情者除外。
二、不得以其它导致授权终止之原因,对抗在无过错下对该等原因不知情之第三人。
第二百六十条
(代理文件之返还)
一、授权失效后,代理人应立即将载有其权力之文件返还。
二、代理人对上述文件无留置权。
第二百六十一条
(无权代理)
一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为,如未经该人追认,不对该人产生效力。
二、然而,如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由,以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性,且被代理人曾有意识促使此第三人对该无代理权之人产生信任,则由该无代理权之人作出之法律行为,不论是否经被代理人追认,均对被代理人产生效力。
三、追认须以就授权所要求之方式作出,且具有追溯效力,但不影响第三人之权利。
四、如追认未在他方当事人所定之追认期间内作出,视为拒绝追认。
五、在法律行为未被追认期间,他方当事人得废止或不承认该行为,但在法律行为成立时明知代理人无代理权者除外。
第二百六十二条
(滥用代理)
上条之规定适用于代理人滥用其权力之情况,但以他方当事人明知或应知悉该滥用代理为限。
第七分节
条件及期限
第二百六十三条
(条件之概念)
各当事人得以将来及不确定之事件之发生,决定法律行为效力之发生或解除;第一种情形之条件为停止条件,第二种情形之条件为解除条件。
第二百六十四条
(不法或不能之条件)
一、附违反法律、公共秩序或侵犯善良风俗之条件之法律行为无效。
二、受在事实或法律上为不能之停止条件约束之法律行为亦无效;如属解除条件,则视其未有订定。
第二百六十五条
(条件成否未定期间)
附停止条件承担债务或转让权利之人,或附解除条件取得权利之人,在条件成否未定期间应按善意原则行事,以免损害他方权利之完整。
第二百六十六条
(条件成否未定期间之保全行为)
权利取得人可在停止条件之成否未定期间作出保全行为,而附解除条件之债务人或出让人,亦得在解除条件之成否未定期间作出保全行为。
第二百六十七条
(条件成否未定期间之处分行为)
一、在条件成否未定期间,对构成附条件法律行为标的之财产或权利所作之处分行为,受该法律行为本身生效或不生效所约束,但另有订定者除外。
二、如须返还被转让物,则第一千一百九十四条及续后各条之规定直接或类推适用于善意占有人。
第二百六十八条
(条件之成就或不成就)
一、肯定一条件不能成就时,视该条件不成就。
二、因条件成就而受不利之人,如在违反善意规则下阻碍条件成就,则视条件已成就;因条件成就而受利益之人,如在违反善意规则下促使条件成就,则视条件不成就。
第二百六十九条
(条件之追溯效力)
条件成就之效力追溯至成立法律行为之日,但因双方当事人之意思或行为之性质而使条件之效力须在另一时间发生者,不在此限。
第二百七十条
(无追溯效力)
一、持续或定期执行之合同如附有解除条件,则适用第四百二十八条第二款之规定。
二、在条件成否未定期间,由具有行使一般管理权的一方当事人作出之一般管理行为,其有效性不受条件成就与否所影响。
三、对于上款所指当事人取得孳息之情况,适用有关善意占有人取得孳息之规定。
第二百七十一条
(期限)
如订定某时刻为法律行为效力之开始或终止,则对该订定适用经作出必要配合之第二百六十五条及第二百六十六条之规定。
第二百七十二条
(期限之计算)
确定期限时,遇有疑问,适用下列规则:
a) 期限以月初、月中或月底订定时,应分别理解为该月之第一日、第十五日或最后一日;期限定在年初、年中或年底时,应分别理解为该年之第一日、六月三十日或十二月三十一日;
b) 在计算期间时,对用以起算期间之事实之发生日不予计算,而期间于其末日之二十四时终止,以时定期间者,对有关事实发生之小时不予计算,而期间于最后之小时之六十分钟终止;
c) 如由某期日开始以星期、月或年定期间,则期间于最后之星期、月或年中与起算日对应之日之二十四时终止;但于最后之月内无对应之日者,期间于该月之末日终止;
d) 以二十四小时或四十八小时指出之期间,分别视为一日或两日之期间;
e) 于星期日或假日终止之期间,延至续后首个工作日终止;如受期间约束之行为须在法院为之,则司法假期及法院办事处不办公之日等同星期日及假日。
第二节
法律行为之标的及暴利行为
第二百七十三条
(法律行为标的之要件)
一、法律行为之标的,如在事实或法律上为不能、违反法律或不确定,则法律行为无效。
二、违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。
第二百七十四条
(违反法律或公共秩序之目的或侵犯善良风俗之目的)
如法律行为单纯在目的上违反法律或公共秩序,又或侵犯善良风俗,则仅双方当事人之目的相同时,该法律行为方为无效。
第二百七十五条
(暴利行为)
一、有意识地利用他人之困厄状况、无技能、无经验、轻率、依赖关系、精神状态或性格软弱,而使其承诺给予自己或第三人利益、或使其给予自己或第三人利益,且根据具体情况,上述利益系过分或不合理者,有关法律行为得以暴利为理由予以撤销。
二、保留第五百五十三条及一千零七十三条所定之特别制度。
第二百七十六条
(暴利行为之变更)
一、受害人得声请按衡平原则之判断变更暴利行为,而不请求撤销该行为。
二、撤销经声请后,他方当事人可就该声请提出异议,并表示按上款之规定接纳该法律行为之变更。
第二百七十七条
(犯罪性暴利)
暴利行为构成犯罪时,行使撤销或变更权利之期间,不在该犯罪之追诉时效期间内终止;如刑事责任之消灭非由时效引致、或该刑事案件之判决已成为确定,则行使撤销或变更权利之期间应由刑事责任消灭之日或判决成为确定之日起算,但按照第二百八十条第一款之规定应在较后时间起算者除外。
第三节
法律行为之无效及可撤销
第二百七十八条
(一般规定)
无特别制度时,下列各条之规定适用于法律行为之无效及可撤销之情况。
第二百七十九条
(无效)
无效得随时由任何利害关系人主张,亦得由法院依职权宣告。
第二百八十条
(可撤销)
一、具有正当性提出撤销之人,仅为法律系为其利益而作出可将行为撤销之规定之人,且仅可在作为撤销依据之瑕疵终止后一年内提出撤销。
二、然而,法律行为仍未履行时,得透过诉讼或抗辩途径提出撤销,而不受期间之约束。
第二百八十一条
(确认)
一、行为之可撤销,得透过确认予以补正。
二、确认权属拥有撤销权之人所有;确认须在作为撤销依据之瑕疵终止后作出,且确认人已获悉该瑕疵及获悉其本人有撤销权,确认方产生效力。
三、确认得以明示或默示为之,且不取决于任何特别方式。
四、确认具有追溯效力,即使对第三人亦然。
第二百八十二条
(宣告无效及撤销之效果)
一、宣告法律行为无效及撤销法律行为均具追溯效力,应将已受领之一切给付返还,不能将之返还时,则作等价返还。
二、一方当事人已将应返还之物无偿转让,而不能要求或实际上不能使取得人将之返还,亦不能使出让人返还该物之价值时,则取得人替代该出让人承担有关义务,但仅以其所取得之利益为限。
三、第一千一百九十四条及续后各条之规定,得直接或类推适用于以上各款所规定之情况。
第二百八十三条
(返还之时刻)
各当事人应同时履行因法律行为之无效或撤销而生之相互返还义务,而关于合同不履行之抗辩规定中可适用之部分,得延伸适用至上述情况。
第二百八十四条
(无效及撤销之不可对抗)
一、对涉及不动产或须登记之动产之法律行为宣告无效或撤销,不影响善意第三人以有偿方式所取得之涉及该等财产之权利,但第三人之取得登记须先于无效或撤销之诉之登记,又或先于当事人就法律行为非有效所达成之协议。
二、在符合上款之要求下,如第三人之权利系从按照有关登记所载具有处分正当性之人取得,则仅在无效或撤销之诉并未于该非有效之行为完成后一年内提起及登记时,第三人所取得之权利方获承认。
三、如在第三人取得权利之日并无任何涉及有关财产之登记作出,则仅在无效或撤销之诉并未于该非有效之行为完成后三年内提起及登记时,第三人所取得之权利方获承认。
四、如第三人在取得权利时,在无过错下不知悉该无效或可撤销之法律行为所具有之瑕疵,则视为善意第三人。
第二百八十五条
(减缩)
法律行为之部分无效或部分撤销不引致整个法律行为非有效,但显示除去有瑕疵部分后该法律行为即不成立者除外。
第二百八十六条
(转换)
无效或已撤销之法律行为,如具备另一不同类或不同内容之法律行为之实质及方式要件,得转换为该行为,但仅以按各当事人所谋求之目的,可假设当事人如预知有关法律行为非有效,即愿作出该另一法律行为之情况为限。
第二百八十七条
(违法订立之法律行为)
违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效,但法律另有规定者除外。
第二章
法律上之行为
第二百八十八条
(适用规定)
在应作类似处理之情况下,前章之规定适用于非属法律行为之法律上行为。
第三章
时间及其在法律关系上之效力
第一节
一般规定
第二百八十九条
(期间之计算)
第二百七十二条所载之规则适用于法律、法院或任何当局所定之期间及期限,但另有特别规定者除外。
第二百九十条
(期间之更改)
一、不论为着何种目的而定出短于前法所定期间之法律,亦适用于正在进行之期间,但该期间仅以新法开始生效之日起算;然而,尚余较短时间即届满旧法所定期间者,不适用新法。
二、定出较长期间之法律亦适用于正在进行之期间,但须将后者自开始进行后已经过之整段时间计算在内。
三、以上各款之规定,在可适用之情况下,延伸适用至法院或任何当局所定之期间。
第二百九十一条
(时效、失效及权利之不行使)
一、凡非为不可处分之权利或法律并无表明免受时效约束之权利,均因其不在法律所定之时间内行使而受时效约束。
二、对于按照法律或各当事人之意思而应在一定期间内行使之权利,适用失效之规则,但法律明确指出适用时效规则者除外。
三、所有权、用益权、使用权、居住权、地上权及地役权均不受时效约束,但在法律特别规定之情况下该等权利得因不行使而消灭;在后一情况下,适用失效之规则,但另有规定者除外。
第二百九十二条
(定性之变更)
一、如一法律将前法所视之时效期间视为除斥期间,或将前法所视之除斥期间视为时效期间,则该新作之定性亦适用于正进行之期间。
二、然而,在上述第一种情况下,如在旧法生效期间,时效已中止或中断,则新法之适用对该中止或中断不构成影响;在上述第二种情况下,有关期间则按时效之一般规定而成为可中止或中断之期间。
第二节
时效
第一分节
一般规定
第二百九十三条
(时效制度之不可违背)
法律行为旨在变更法定时效期间者属无效;法律行为旨在以其它方式促使或阻碍导致时效产生效力之条件成就者,亦属无效。
第二百九十四条
(时效之受益人)
所有可因时效而受益之人,包括无行为能力人,均为时效之受益人。
第二百九十五条
(时效之放弃)
一、时效之放弃,仅在时效期间届满后作出,方予容许。
二、放弃得以默示为之,且无须受益人之接受。
三、具有正当性放弃时效之人,仅为对时效所生利益可予处分之人。
第二百九十六条
(时效之主张)
一、法院不得依职权代为主张时效;时效必须由其受益人或受益人之代理人透过司法或非司法途径主张后,方生效力。
二、如属无行为能力人,则时效亦可由检察院主张。
第二百九十七条
(时效之效果)
一、时效完成后,受益人可拒绝履行给付,或以任何方式对抗他人行使时效已完成之权利。
二、主债权时效之完成,导致收取利息权及其它从属权利之时效亦告完成。
三、然而,对时效已完成之债自愿作出给付以履行债务之人,不得请求返还该给付,即使在不知时效已完成之情况下亦然;对以任何方式满足或承认时效已完成之权利或为其提供担保,亦适用该制度。
四、如属保留所有权直至收取价金时为止之出卖,且价金债权之时效已完成,则出卖人在未收取价金前,仍得请求返还有关之物,而不受时效所影响。
第二百九十八条
(第三人主张时效)
一、时效得由债权人及对时效完成之宣告有正当利益之第三人主张,即使债务人已放弃时效亦然。
二、然而,如债务人已放弃时效,则债权人仅在符合债权人争议权之要件下方得主张时效。
三、如被起诉之债务人未主张时效而被判给付,则该已确定之裁判并不影响债务人之债权人所获承认之上述权利。
第二百九十九条
(时效之开始进行)
一、时效期间自权利得以行使时开始进行;然而,如时效之受益人仅在催告后经过一段时间方须履行义务,则时效期间于该段时间经过后方起算。
二、附停止条件或始期之权利,其时效仅在条件成就或期限届至后方开始进行。
三、如订定债务人在能够履行债务时方履行,或由债务人任意确定何时履行债务,则时效仅在债务人死亡后方开始进行,如债务人为法人,则仅在其消灭后方开始进行。
四、如属未清算之债务,则时效自债权人得促成清算时开始进行;促成清算后,债务净额之时效在经协议或经确定判决定出净额时起开始进行。
第三百条
(定期给付)
一、如属永久或终身定期金,或其它类似之定期给付,债权人整体权利之时效自其对第一个未作出之给付得予请求时开始进行。
二、在整体权利之时效完成后,各期给付之时效亦视为完成,即使就个别或某些给付而言,有关时效仍未完成者亦然。


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刑事赔偿作为法定量刑情节之探讨

程明


摘 要

  一则题为《广东东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔5万获轻判死缓》的报道,引发了公众对“赔钱减刑”的争论。基于相关司法解释和刑事政策,法院根据犯罪人刑事赔偿的情况作为其悔罪的一种事实情节而酌情从轻或者减轻处罚,已成为普遍的司法实践。本文认为如果将刑事赔偿作为法定量刑情节,不但于法有据、合乎法理、还具有相当的现实必要性。如果对这项制度进行必要的完善和限制之后,则其不失为一次顺应司法改革潮流的有益尝试。

关键词  刑事赔偿 量刑 法定情节


  2007年1月31日,新浪网的新闻栏目转载了《北京晨报(网络版) 》一则源自《羊城晚报》的题为《广东东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔5万获轻判死缓》的报道。案情大致内容是:“一名抢劫杀人犯伏法认罪,其亲属赔偿给受害人五万元人民币,在受害人家属接受后,以此作为量刑情节从轻判处该犯罪人死缓”,报道还说,近期以来,广东省东莞市的两级法院在30多宗刑事附带民事赔偿的案件中,提倡对民事部分进行调解,并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。
  此报道是一石激起千层浪,“赔钱减刑”在社会上引起强烈反响和激烈讨论。有人认为,赔偿被害人损失是被告人积极悔罪的一种表现,酌情从轻处罚有利于化解社会矛盾,对被害人也一种利益保护;也有人认为“赔钱减刑” 是“为富人发放作恶许可证”、“古代议罪银制度翻版”、“法律打折”等等。诚然,在现有制度下施行“赔钱减刑”可能会造成一定的问题,但是笔者认为“赔钱减刑”不但有法可依,而且很有必要将刑事赔偿作为对被告人的法定量刑情节予以考虑。当然在适用时,应该明确其使用范围和限制条件,并构建与之相配套的制度,不但符合当今司法改革潮流,还具有显著的现实意义。

一、刑事赔偿作为量刑情节的法律依据
  在目前我国的法律及司法政策下,刑事赔偿只是作为量刑的酌定情节予以考虑。
1.酌定量刑情节的规定
  我国刑法中有关于从轻、减轻和免于处罚的量刑情节规定,在法定量刑幅度内,法官可依据法定情节与酌定情节裁判具体刑罚,虽然酌定量刑情节不是刑罚明文规定的情节,但对于量刑起着重要的作用。在司法实践中,酌定量刑情节通常包括以下几方面的内容: (1)犯罪的手段; (2)犯罪的侵害对象; (3)犯罪造成的损害结果; (4)犯罪的时间、地点; (5)犯罪的动机; (6)犯罪后的态度; (7)犯罪分子的一贯表现。 其中,犯罪后的态度不仅仅是对犯罪事实的供认或者对犯罪行为表示忏悔之后的痛改前非之决心,更要看犯罪行为人有无在其能力范围内积极补救犯罪后果的行为表现。积极退赃、赔偿被害人的损失等行为,既是积极悔罪的表现,也是减轻犯罪社会危害性的一个方面。因此,有人把犯罪人在犯罪行为发生后能够退赃、赔偿、取得被害人原谅等事实界定为可以从轻或减轻处罚的量刑罪后情节。
2.司法解释的规定
  最高人民法院于2000 年12 月19 日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4 条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。最高人民法院、最高人民检察院和司法部发布的于2003 年3 月14 日试行的《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见)(试行)》稿中第9 条规定:“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。”这些司法解释对于被告人的悔罪态度与赔偿行为都予以肯定,明确规定可作为量刑情节予以考虑。由此可见,多年前出台的相关司法解释肯定了适用“赔钱减刑”的合理性。
3.刑事司法政策的规定
  死刑是以剥夺犯罪人生命为目的的极刑。随着社会的发展,限制死刑已成为世界的共识,甚至在许多国家,废除死刑已经成为现实。在我国,保留死刑是国家的一贯政策,但随着司法的发展,我国已将死刑复核权收归最高人民法院,并且本着宽严相济、少杀慎杀的刑事司法政策限制死刑。除非严重威胁国家、公共、公民安全的罪大恶极的犯罪分子,一般不予判处死刑立即执行。对于普通犯罪,通过“赔钱减刑”的疏导,可促进被告人及其有条件的亲属主动积极赔偿,以获宽待,这符合少杀慎杀的刑事政策,也均衡了国家、被告人与被害人的利益。
  其实,把附带民事赔偿作为酌定量刑情节的并不限于中国,其他国家也有类似的做法,甚至是作为法定量刑来考虑。如,《意大利刑法典》第62条(普通减刑情节)之6)规定:在审判前,通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还,完全弥补损害的;或者,在审判前并且在第56条最后一款规定的情况之外采取措施自动地和有效地消除或减轻犯罪的损害或危险后果的。 又如,《德国刑法典》第46条(量刑基本原则)之(2)要求,法院在量刑时,应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项: ⋯⋯行为人的态度,尤其是行为人为了补救损害所作的努力。其第46条a (行为人与被害人和解、损害赔偿)又规定:行为人具有下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚。或者,如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的,则免除其刑罚: (1)行为人努力与被害人达成和解(行为人与被害人和解) ,对其行为造成的损害全部或大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿,或(2)在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。 在立法上有类似规定的国家和地区还包括美国、俄罗斯、日本及我国有台湾地区等等。

二、刑事赔偿作为法定量刑情节的利弊分析
(一)刑事赔偿作为法定量刑情节的积极影响
1、我国刑罚的主要目的是预防犯罪,包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防是指通过惩罚犯罪将罪犯改造成遵纪守法的公民。而一般预防则包括三个方面的内容,一是警告、威慑社会上不稳定分子,使他们不敢犯罪;二是教育和鼓励广大人民群众积极同犯罪行为作斗争;三是安抚被害人,防止其进行私人报复或走上违法犯罪自我救济道路。由此可见,安抚被害人是我国刑罚一般预防目的之一。刑事案件的被害人因为刑事犯罪受到伤害,需要慰藉和救济,这种伤害既有物质上的,也有精神上的,有些需要物质补偿,有些需要精神抚慰,二者不能截然分离和替代。而大多数被告人不愿赔偿被害人的损失, 即使法院判决被告人赔偿,也绝大部分难以执行。一些被害人在遭受犯罪侵害后,失去经济来源,有的在没有办法的情况下走上违法犯罪的自我救济道路。相反如果能将刑事赔偿与被告人的量刑紧密联系起来,将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑的话,由于关系到被告人的服刑期限和适用的刑种,相信绝大多数被告人或其家庭都会尽力筹集资金来赔偿被害人的损失,从而使被害人的情绪得到平息,社会矛盾得到缓解,有利于我国刑罚安抚被害人目的的实现。此外,将刑事赔偿作为法定量刑情节,对已经赔偿被害人损失的被告人从轻处罚,正是构建和谐社会对于刑事司法工作的必然要求和逻辑起点,也完全符合宽严相济的刑事政策。
2、促进被犯罪损害的社会关系得到有效修复。在刑事犯罪中,犯罪行为对被害人造成的损失和痛苦是深重的。特别是被害人,其遭受的身心痛苦往往难以言表。行为人承担刑事责任可以在一定程度上使被害人消除愤怒,如果同时能通过附带民事赔偿而直接受益则更能使被害人得到某种慰籍。虽然金钱不是化解精神创伤的灵丹妙药,但因为赔偿有助于缓解被害人的物质困难或者恢复正常的生活、生产秩序,被害人的痛苦将会相应减轻,受伤的心理也会得到一定程度的安抚,对社会安全的不信任甚至于仇视的心理也将有效释放。如果可以组织双方就民事赔偿问题进行调解或达成和解协议,被害人还能直面听取犯罪人的悔罪心声,犯罪人也更容易因此而得到被害人的谅解。犯罪人与被害人之间紧张关系的缓和,不但可以预防犯罪人因受到刑罚而二次加害于被害人,而且被害人也不至于因仇恨和报复而产生逆变。与此同时,犯罪行为人在履行其民事赔偿义务时,也更深刻、更直接地体会到其所作所为给被是以害人、社会及自己的家人造成的严重危害,进而促使其深刻悔罪、改恶从善,从而有利于维持社会关系的稳定及和谐。
3、顺应刑罚轻缓化和个别化的发展趋势。“现代社会的刑法应是具有人性底蕴的,公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标, 也是构成刑法的三大支点。” 为了兼顾打击犯罪和保护人权的双重目的,刑罚轻缓化已成为当今世界刑罚的发展趋势。所谓刑罚轻缓化即轻刑罚化,是指通过以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪,以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。 它蕴含着深刻的人道主义关怀情结。当犯罪人赔偿被害人物质损失后,酌情从轻或者减轻处罚,其实质是对犯罪人积极悔罪的一种公平刑罚待遇。特别是对于初犯、偶犯、过失犯或者未成年犯,如果没有其他应当从重的法定情节,主动、足额的民事赔偿更有可能使其减轻甚至是免除刑罚。即使是可能判处死刑的犯罪,如果社会影响并不特别恶劣,积极、充分的民事赔偿而获得被害人及其近亲属的一定程度谅解,也可能酌情判为死缓,这也有效减少了死刑的适用。在另一方面,不同案件的犯罪人对待被害人实际损失的赔偿态度不可能完全一致。法院在量刑时将积极、主动赔偿者与漠视被害人损失、甚至竭力逃避责任承担者区别对待,也是刑罚个别化的体现,有助于贯彻罪责刑相适应原则,因为刑罚个别化的本质含义就是刑罚的规定和适用要根据并针对犯罪人的个人情况,以有效地惩罚和预防犯罪。
(二)刑事赔偿作为法定量刑情节的消极影响
1、掌握失度易导致法律适用的不平等。“法律面前人人平等”既是一项宪法原则,也是刑法适用的基本要求。它要求司法机关应当做到“定罪公正、量刑公正和行刑公正”。 不论什么身份的人,只要犯了罪,都必须依据其犯罪事实及后果用一个统一的量刑标准予以定罪量刑。把被告人应当对受害人所作的赔偿作为从轻处罚的量刑情节,从个案角度看,可以取得比较好的效果,但是对于因经济困难确实无力赔偿的被告人而言,这样一个从轻处罚的机会就无法取得,被告人也就无法在刑事审判中得到同等对待,刑事司法的公正性就会受到影响。另外如果审判人员随意甚至无限制地将民事赔偿作为从轻或者减轻刑罚的条件,容易导致事实上法律适用的不平等。
2、适用不当可能会降低刑罚的社会威慑作用。犯罪人通过民事赔偿就有可能从死刑减至死缓,或者由重判转为轻刑。这容易使人产生误解,认为有钱人不怕犯罪,即使犯了罪也可以通过赔钱方式而获得较的刑罚,从而降低刑罚的社会威慑作用。 同时也会让审判的天平倒向了金钱,被告人是否有钱成为其承担法律责任的因素,使得“有钱能使鬼推磨”的信条玷污了法律尊严,“赔钱减刑”给司法界带来的负面影响不可低估。
虽然将刑事赔偿作为法定量刑情节存在如上弊端,但是总体而言还是利大于弊,同时通过相关制度的建设也是可以避免这些弊端。

三、刑事赔偿作为法定量刑情节的合理性分析
(一)刑事赔偿作为法定量刑情节的价值分析
1.刑事赔偿作为法定量刑情节有利于社会整体公正的实现
刑事赔偿作为法定量刑情节之所以存在弊端,主要疑问就是其会不会导致司法的不公正。比如,犯同样罪行的人,因本人或家庭经济能力不同,其赔偿能力有所不同,最终会导致因酌定量刑情节上的考虑而造成同罪不同罚的情况。不可否认,刑事赔偿作为法定量刑情节的适用可能出现以上弊端,但其并不绝对影响司法公正。在当今利益极其复杂化的社会,公正不再是简单的“以牙还牙,以眼还眼”的情感报复,对犯罪人有条件地予以宽刑,虽然涉及了“钱”这个敏感的因素,但不可谓不公正;同样,单纯从报复、惩罚犯罪人的目的出发,对无力解决被害方的经济赔偿问题视而不见,也不是真正的公正。因此,公正是相对的。当犯罪人依法被定罪处罚时,对国家、被害人、被告人来讲都是公正的。然而现实中大部分犯罪人都相对穷困,无力偿还刑事附带民事诉讼中的高额赔偿,此时对于得不到赔偿的被害方而言,公正并没有完全实现,某种程度讲,甚至是一种不公正。一般情况下,被害方从被告方处无法得到恢复的经济利益应当由国家来帮助解决,但我国尚未确立完善的补偿制度,被告方的赔偿恰好能解此燃眉之急。不过,被告方的赔偿通常包含能够减轻刑罚的期望,他们期望通过被告人的忏悔以及积极的赔偿,能够获得被害方的原谅,从而请求法院从轻处罚。法院应当允许、并主动促成这种协调。刑事赔偿作为法定量刑情节是在对犯罪人处刑的公正和对被害方民事赔偿的公正之间找一个平衡点,在不突破社会道德和法律容许的底线的情况下,实实在在解决一些被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡,给与各方一个相对的公正。
2.刑事赔偿作为法定量刑情节有利于社会秩序的恢复
“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行” 随着社会的飞速发展,司法理念也发生了变化:司法的目的正由报应性转向恢复性。刑罚的目的已不仅仅是“惩罚犯罪,保护人民”,除了报复、惩罚犯罪人,更应该是恢复社会秩序,即所谓的恢复性司法。也正因如此,刑事和解的制度才应运而生,并成为当今司法改革的潮流。广东东莞中院的“赔钱减刑”也是在此背景下的一次有益尝试,其适用减轻了犯罪所造成的不良后果,在客观上有利于社会各方面利益的恢复。
(二)刑事赔偿作为法定量刑情节可行性分析
  第一, 刑事赔偿作为法定量刑情节具有司法解释依据。正如上文所述我国刑法没有将刑事赔偿作为量刑的法定情节, 但有关司法解释已有对于已经给予刑事赔偿的被告人可以从轻处罚的明确规定。最高人民法院原院长肖扬曾强调指出, “……积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态, 如果取得被害人的谅解,从轻处罚有助于减少社会对抗, 促进社会和谐。”2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定: “被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。笔者认为, 这一司法解释在很大程度上已经将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑, 即被告人对民事责任承担的情况, 将会在一定程度上影响其承担刑事责任的幅度。笔者相信, 如果刑法典能对此作出明确规定, 则对司法实践会起到更好的指导作用。
  第二, 国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法为我国提供了参考和借鉴。从其他国家刑事法律规定来看, 很多国家都将刑事损害赔偿作为对被告人量刑的法定情节。如《德国刑法典》规定, 如果犯罪人努力与被害人达成和解, 其行为全部或大部分得到补偿, 或者努力致力于对其行为进行补偿, 或被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的, 可依法减轻刑罚或免除刑罚。 日本《改正刑法草案》第48条规定: 必须按照犯罪的责任量定刑罚, 在适用刑罚时, 要考虑犯人的年龄、性格、经历及环境、犯罪的动机、方法、结果及社会影响、犯罪后犯人的态度及其他情况, 必须以有益于犯罪的抑制和犯人的改善更生为目的。其中, 犯罪后的态度主要是指是否悔悟、是否努力赔偿损害和减轻其他实害。 意大利1921年刑法规定, 以履行赔偿损失作为刑罚减轻、宣告缓刑、假释的理由和条件。前苏联刑法纲要规定, 犯罪人自愿赔偿损失或消除造成的损害, 是减轻责任的情节之一。 笔者认为, 国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法值得我们参考和借鉴。
  第三, 我国法学理论和司法实践已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。从法学理论层面来看, 许多法学专家或者司法实务工作者已经认同刑事赔偿作为量刑的法定情节这一观点。如陈光中教授在其主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中第20条提出, 犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的, 人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿, 并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任, 对被告人从轻、减轻或者免除处罚。从司法实践层面来看, 不论是检察机关还是法院, 在司法实践中都已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第十二条规定, 对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害性不大的, 可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的, 可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件,由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的, 人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解, 及时化解矛盾, 依法从宽处理。此外, 全国各级法院、检察院、公安机关、司法行政机关也相继联合出台了关于贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见, 其核心内容之一便是被告人赔偿被害人损失的, 可以得到从轻处罚。如2007年7月云南省法院、检察院、公安厅、司法厅联合出台的《关于在刑事执法活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》规定, 法院在审判刑事附带民事诉讼案件过程中, 对于被告人真诚悔罪, 积极履行损害赔偿义务, 取得被害人谅解的, 应当将此情形作为从轻处理的情节予以考虑。笔者认为, 鉴于实践中司法机关或者司法实务工作者已将刑事赔偿作为对被告人量刑的法定情节, 与其听任其自发存在和发展, 不如在刑法上明确规定, 以达到法律统一正确实施的目的。

四、刑事赔偿作为法定量刑情节之制度构建
  通过以上分析, 笔者认为, 被告人积极赔偿被害人的损失, 一方面可以减轻甚至消除犯罪行为的社会危害性;另一方面, 犯罪的物质的或非物质的后果的减轻, 降低了处罚的必要性。此外, 自愿的损害赔偿还常常表明, 行为人没有继续犯罪的动向, 可以对他施加相对较轻的刑事处罚。既然赔偿损失具有主观和客观两方面的积极意义, 那么在法理上, 赔偿损失就应该作为量刑的一个法定从轻情节。因此, 笔者建议将我国刑法关于刑事赔偿与量刑情节的关系由酌定情节提升为法定情节。具体来说,在法律制度上可以做如下构建:
(一)将刑事赔偿从司法政策上升为明确的法定量刑情节
  长期以来,中国各级各地的法院基本上都是结合案情实际,酌情将犯罪人赔偿被害人民事损失的情况纳入量刑考虑。对主动、充分赔偿被害人损失的,一般视为犯罪人具有积极悔罪的表现,只要案件中没有其他特别严重的情节,通常会酌情从轻或者减轻处罚。先后多个司法解释文件和相关审判政策也都非常明确地为这一做法提供依据。之所以公众不能理解其中的法理依据和社会意义,主要是中国没有从《刑法》和《刑事诉讼法》上将它予以明文规定。审判依据的不透明、不公开,自然容易导致公众对判决结果的不理解,甚至是误解。毕竟司法解释和审判政策在法律效力上始终从属于国家的法律。目前,犯罪人赔偿被害人损失的情况,只是归类为“犯罪后的一种态度”。其实,赔偿的积极行动与一般性的语言忏悔或惋惜的面部表情并不可相提并论。如果能将赔偿损失的情况单独确定为一种事实情节并且上升至法律规定,援引它作出的刑事判决必将增加其权威性。更重要的是,法律规定可以引导犯罪已成既定事实的犯罪人积极补救其行为后果,进而悔改自新。当然,由于并非所有案件都能因为赔偿民事损失而予以从轻或者减轻处罚,法律也只能以“可以”的立法表述形式作出原则性规定。具体适用的案件范围和程序,仍需要通过司法解释来进行细化。

西藏自治区人民政府行政执法监督暂行规定

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府行政执法监督暂行规定

西藏自治区人民政府令第2号


  《西藏自治区人民政府行政执法监督暂行规定》,已经一九九七年六月十九日自治区人民政府第10次常务会议通过,现予发布施行。


自治区主席 江村罗布
一九九七年七月七日


西藏自治区人民政府行政执法监督暂行规定


第一章 总 则


  第一条 为加强对行政执法的监督,保证法律、法规、规章的正确实施,监督各级人民政府及其所属部门依法行使职权,提高行政执法水平,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的有关规定,结合我区实际,制定本规定。
  第二条 各级人民政府(含人民政府派出机关,下同)、各级人民政府所属部门(含法律、法规授权或者行政机关依照法律、法规、规章规定委托行使行政管理职能的组织,下同)及其工作人员,均应遵守本规定
  第三条 本规定所称行政执法监督是指上级人民政府对下级人民政府、各级人民政府对其所属部门、上级行政主管部门对下级行政主管部门发布的规章和规范性文件以及行政执法进行的检查和监督。
  第四条 行政执法必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。
  第五条 自治区人民政府统一领导全区的行政执法监督工作。各地区行署,拉萨市人民政府、各县(市、区)人民政府统一领导本行政区域的行政执法监督工作。
  自治区人民政府法制局是自治区人民政府行政执法监督工作的执行机构,负责全区行政执法监督工作。其他各级人民政府法制工作机构或法制工作人员是本级人民政府行政执法监督工作的执行机构或执行人员,负责本行政区域的行政执法监督工作。
  各级人民政府所属部门的法制工作机构,是本部门行政执法监督的执行机构,在同级人民政府行政执法监督机构的指导下,负责本部门的行政执法监督工作。
  各级人民政府及其所属部门的法制工作机构或法制工作人员,承担行政执法监督任务。并可根据需要聘请若干特邀行政执法监督员。
  第六条 行政执法监督机构在行政执法监督方面的职责是:
  (一)代表本级人民政府或者本部门对行政执法情况组织和实施监督检查;
  (二)审查下级人民政府和政府各部门制定发布的规章、规范性文件是否与法律、法规、规章相违背;
  (三)审查具体行政行为的合法性与合理性;
  (四)对行政违法行为查处的情况进行监督;
  (五)监督行政执法制度的建立和执行情况;
  (六)组织行政执法人员的业务培训、考核,审核行政执法人员的上岗资格,统一管理行政执法证件;
  (七)协调行政执法中的争议;
  (八)受理公民、法人或者其他组织对行政执法行为的投诉;
  (九)对行政执法和行政执法监督检查情况进行调查研究,组织经验交流;
  (十)会同有关部门调查处理行政执法和行政执法监督检查中的问题;
  (十一)组织清理规章、规范性文件;
  (十二)向本级人民政府或者所在部门报告行政执法监督检查情况;
  (十三)负责反馈法律、法规和规章在执行中的问题;
  (十四)本级人民政府或者本部门交办的其他事项。
  第七条 行政执法监督人员依法行使职权,受法律保护,任何单位或者个人不得刁难、妨碍和阻挠。
  第八条 各级行政执法监督机构对遵守和执行本规定的情况进行监督。
  

第二章 监督方式


  第九条 下级人民政府制定的规章或者规范性文件,自发布之日起二十日内报上一级人民政府备案;各级人民政府所属部门制定的规范性文件,自发布之日起二十日内报本级人民政府备案。
  第十条 各级人民政府应对本级人民政府所属部门执行法律、法规、规章和规范性文件的情况进行检查。
  第十一条 各级人民政府及其所属部门对法律、法规、规章和规范性文件的贯彻执行情况,应按规定向上级或者本级人民政府作书面报告。
  行政执法中出现的重大问题,各级人民政府或者各级人民政府所属部门应随时向上级或者本级人民政府报告。
  第十二条 下级人民政府作出的重大行政处罚决定应报上一级人民政府备案;人民政府所属部门作出的重大行政处罚决定应报本级人民政府备案。
  重大行政处罚决定是指责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款的行政处罚决定。
  第十三条 公民、法人或者其他组织认为行政执法行为违法或不当的,有权向各级人民政府及其所属部门行政执法监督机构申诉、控告和检举。
  第十四条 行政执法和行政执法监督人员须经政府法制工作机构和所在部门培训考核合格,发给行政执法或者行政执法监督证件。行政执法和行政执法监督证件,由自治区人民政府统一印制。
  第十五条 行政执法监督人员在执行公务时,应出示行政执法监督证件,被检查、调查的单位、个人有义务协助并如实反映情况,提供有关资料。
 

第三章 协调 处理


  第十六条 政府所属部门之间在行政执法中发生下列争议时,由本级人民政府的法制工作机构进行协调,协调不成的,由负责协调的人民政府法制工作机构提出处理意见,报本级人民政府决定或者报请立法机关作出立法解释后处理:
  (一)对同一法律、法规和规章的理解或者执行不一致的;
  (二)对同一事项法律、法规和规章规定不一致的;
  (三)对同一违法行为各有关行政执法部门处理意见不一致的; (四)本级人民政府交办的需要协调的其他事项。
  第十七条 政府法制工作机构协调行政执法争议时,参加协调的部门或者单位应提供本部门、本单位掌握的有关情况和依据。
  第十八条 各级人民政府行政执法监督机构在行政执法监督检查中,发现有下列情形之一的,可向有关机关、部门发出《行政执法纠正建议书》:
  (一)行政执法主体不合法或违反法定程序的;
  (二)罚款、吊销许可证或者执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不当的;
  (三)查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不当的;
  (四)侵犯法律规定的经营自主权的;
  (五)应颁发许可证、执照未颁发或者违法制发证、照的;
  (六)未履行保护人身权和财产权法定职责的;
  (七)违法要求履行义务的;
  (八)违反国家规定征收财物、摊派费用的;
  (九)其他违反法律、法规和规章规定的。
  第十九条 有关机关、部门接到《行政执法纠正建议书》后,应在规定的期限内将处理结果书面回复发出建议书的行政执法监督机构。
  第二十条 各级人民政府行政执法监督机构发出《行政执法纠正建议书》后,有关机关、部门仍不改正的,按下列规定处理:
  (一)行政执法主体不合法或违反法定程序的,报本级人民政府决定责令纠正或者撤销;
  (二)对违法或不当的行政行为,报本级人民政府责令纠正或者撤销;
  (三)对不履行法定职责的,报本级人民政府决定责令其限期改正。
  第二十一条 行政执法监督机构对受理的公民、法人或者其他组织对行政执法行为的投诉,经调查核实后,提出处理意见和建议,报本级人民政府决定或者转请有关部门处理。
  

第四章 奖 惩


  第二十二条 违反本规定第九条、第十一条、第十二条规定的,由行政执法监督机构通知其改正,拒不改正的,报请本级人民政府予以通报批评并限期改正。
  第二十三条 违反本规定第十五条规定的,由行政执法监督机构报请本级人民政府对该行政机关和主要负责人予以通报批评。
  第二十四条 违反本规定第二十条规定,情节严重的,由本级人民政府对该行政机关及其主要负责人和直接责任人员依照有关规定追究行政执法过错责任。
  第二十五条 对刁难、妨碍和阻挠行政执法监督人员执行职务的,行政执法监督机构可建议其主管机关给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条 行政执法和行政执法监督人员,应遵纪守法;忠于职守。对工作成绩显著的,按照有关规定给予表彰或者奖励;对工作失职的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  

第五章 附 则


  第二十七条 本规定所称法规,是指国务院制定发布的行政法规、自治区人民代表大会及其常务委员会制定或者批准发布的地方性法规。
  本规定所称规章,是指国务院备部委制定发布的规章、自治区人民政府及拉萨市人民政府制定发布的规章。
  本规定所称规范性文件,是指各级人民政府及其所属部门,在其法定职责权限内,制定发布的具有普遍约束力的规定、办法、细则等文件。
  第二十八条 本规定应用中的具体问题由自治区人民政府法制局负责解释。
  第二十九条 本规定自一九九八年一月一日起施行。



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