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中国法院知识产权司法保护状况(2009年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:11:12  浏览:8784   来源:法律资料网
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中国法院知识产权司法保护状况(2009年)

最高人民法院


中国法院知识产权司法保护状况(2009年)

中华人民共和国最高人民法院

2010年4月·北京


特别说明:

1、《中国法院知识产权司法保护状况(2009年)》以中英两种文本发布,以中文文本为准。

2、《中国法院知识产权司法保护状况(2009年)》系首次发布,故对过去30年中国法院知识产权司法保护概况亦予简要阐述。

目 录

前 言

一、依法公正高效审理知识产权案件,充分发挥司法保护知识产权的主导作用

二、积极服务经济社会发展大局,深入贯彻实施国家知识产权战略

三、大力强化审判监督和业务指导,努力统一知识产权司法尺度

四、全面加强知识产权法官队伍建设,不断提高知识产权司法能力和水平

结束语

前 言

人民法院是国家的审判机关,依照宪法和法律,独立行使审判权,履行对知识产权进行司法保护的神圣职责。

伴随着中国改革开放的步伐,自上世纪70年代末80年代初中国知识产权事业起步以来,在党和国家的高度重视下,在全社会的大力支持下,在人民法院广大法官的共同努力下,中国法院的知识产权司法保护事业从无到有,由弱到强,不断发展,逐渐建立起了能够基本适应国家发展需要、履行国际条约义务、体系比较完整的中国特色社会主义知识产权司法保护制度,成为中国司法事业的重要组成部分。

——30年来,人民法院知识产权司法保护职能不断强化。人民法院通过行使民事、行政和刑事三种审判职能,对知识产权提供全方位司法保护。民事审判方面,自上世纪70年代末开始技术合同案件审判,80年代中期陆续开始商标、专利、著作权民事案件审判,90年代初期开始不正当竞争案件审判,人民法院依法受理和审结了大量知识产权民事案件。从1985年至2009年,人民法院共审结知识产权民事一审案件166408件。行政审判方面,自1985年专利法实施后人民法院开始受理以专利复审委员会为被告的专利行政案件以来,有关法院认真履行对涉及专利、商标等授权确权案件和知识产权行政执法案件的司法审查职责。从1985年至2009年,全国地方法院共审结知识产权行政一审案件6387件。刑事审判方面,1979年刑法颁布施行后人民法院据此对注册商标予以刑事司法保护,1997年刑法修订后对各类知识产权提供全面的刑事司法保护,不断加大知识产权的刑事司法保护力度,依法严惩假冒、盗版等严重侵犯知识产权犯罪。在2004年底最高人民法院和最高人民检察院联合发布关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释以后,人民法院受理和审结的涉及知识产权侵权的刑事案件明显增加。从1997年至2009年,共审结知识产权刑事一审案件14509件。

——30年来,人民法院知识产权司法保护领域不断拓宽。人民法院受理的知识产权案件,90年代中期以前以技术合同案件为主,90年代中期以后至2002年期间专利案件最多,2002年以来著作权案件上升到第一位。在传统的著作权、专利、商标、不正当竞争和技术合同案件总体上继续保持快速增长的同时,知识产权司法保护不断扩展到网络著作权、计算机软件著作权、植物新品种、集成电路布图设计、民间文学艺术、地理标志、特殊标志、企业名称、网络域名、驰名商标司法认定、非物质文化遗产、特许经营和申请诉前临时措施、确认不侵权以及反垄断等全新领域,尤其是涉及网络著作权的案件近年来迅猛增加。目前,人民法院受理的案件已经覆盖到所有类型的知识产权与各种方式的市场竞争行为,涉及到知识产权的创造、运用、保护和管理的全过程。司法日益成为当事人解决知识产权纠纷的主渠道,以专利保护为例,权利人多数选择直接向人民法院提起民事诉讼来解决纠纷。

——30年来,人民法院知识产权司法保护水平不断提高。人民法院知识产权案件的审判质量和效率得到不断提高,知识产权民事案件一审结案率从2003年的75.35%上升到2009年的85.35%,上诉率从2003年的59.38%下降到2009年的48.82%,二审改判发回率从2003年的15.19%下降到2009年的6.00%,再审率从2003年的0.80%下降到2009年的0.33%。诉讼调解效果显著,近年来,全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50%之上。在涉外知识产权案件的审理中,人民法院坚持依法平等保护原则,依法平等保护中外当事人的合法权益,树立了良好的国际司法形象。司法保护的透明度不断增强,人民法院始终坚持审判公开原则,依法通过媒体、网络和出版物等形式及时向社会公开生效裁判和发布审判信息,最高人民法院于2006年3月10日正式开通“中国知识产权裁判文书网”,统一上网公开各级人民法院的生效知识产权裁判文书。

——30年来,人民法院知识产权司法保护力度不断加大。人民法院严格依法判令侵权人承担侵权责任,努力降低维权成本,加大侵权成本。在认定侵权成立的情况下,一般都会责令侵权人立即停止侵害,同时确保权利人获得足够的损害赔偿,依法适当减轻权利人的赔偿举证责任。例如,最高人民法院于2009年底终审的武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司侵犯发明专利权纠纷案,判令二被告共同赔偿原告经济损失人民币5061.24万元(约合742万美元)。这是目前最高人民法院判决赔偿额最高的一起知识产权案件。人民法院积极慎重、合理有效地采取诉前临时措施,并注意依法运用民事制裁惩处侵权人。2002至2009年,全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件808件,裁定支持率达到84.18%;受理诉前证据保全申请案件1312件,裁定支持率达到93.72%;受理诉前财产保全申请案件527件,裁定支持率达到96.04%。人民法院特别注重刑事制裁在保护知识产权中的作用,在依法适用主刑、规范缓刑适用的同时,加大罚金刑的适用与执行力度,积极采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品、责令赔偿损失等措施,从经济上剥夺侵权人的再犯罪能力和条件。

——30年来,人民法院知识产权司法保护制度不断完善。自1985年以来,最高人民法院共制定了41件知识产权司法解释,其中现行有效的29件;出台了40多份具有普遍指导意义的司法指导性文件。特别是自2000年以来,根据入世和建设创新型国家的需要,最高人民法院进一步加大司法解释力度,制定了25件知识产权司法解释。这些司法解释和指导性文件的颁布实施,使得人民法院在审理知识产权案件的程序和实体上有了更加具体明确的依据,知识产权审判制度更加健全。知识产权案件管辖制度不断完善,为确保知识产权案件的审判质量,在对专利、植物新品种和集成电路布图设计案件自始实行指定管辖制度的同时,从1998年起将其他知识产权民事一审案件的管辖权也基本集中至中级人民法院,近年来又根据涉及著作权和商标等一般知识产权案件大幅上升的态势,积极探索指定部分基层人民法院审理一般知识产权民事案件。知识产权案件案由更加科学和全面,2008年4月最高人民法院颁布施行新的《民事案件案由规定》,进一步将与知识产权和竞争法有关的民事案件案由集中统一予以规范。知识产权审判资源配置不断优化,上世纪80年代,著作权和工业产权民事案件分别由人民法院民事审判庭和经济审判庭负责,从90年代以来逐步统一由专门审判庭负责。近年来,一些地方法院还进行了由知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件试点工作,以及采用扩大合议庭组成或者民事法官参与知识产权刑事、行政案件审判的探索工作。

——30年来,人民法院知识产权司法保护能力不断增强。人民法院的知识产权审判组织不断健全,队伍建设不断加强,专业化水平不断提升。1993年8月,北京市高、中级人民法院在全国率先成立专门的知识产权审判庭,最高人民法院也于1996年10月成立知识产权审判庭。目前,各高级人民法院和多数中级人民法院以及所有具有知识产权民事案件管辖权的基层人民法院都设立了专门的知识产权审判庭,据截至2008年10月的统计,全国地方法院单设知识产权庭298个,专设知识产权合议庭84个,共有从事知识产权审判的法官2126人(截至目前全国地方普通法院共有31个高级人民法院、409个中级人民法院和3119个基层人民法院)。人民法院普遍选配素质较高、经验丰富的法官从事知识产权审判;重视对知识产权法官的培训以及专业知识和审判技能的强化训练,知识产权法官的司法能力和专业水平不断提高;注重调查研究和坚持理论创新,坚持学习和注重研究成为知识产权法官的普遍追求和职业特点。

2009年,伴随着人民共和国走过60年风雨历程,取得令世人瞩目成就的同时,人民法院的知识产权司法保护事业也取得了新进展。人民法院始终坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,紧紧围绕党和国家工作大局,全面贯彻落实国家知识产权战略,重视研究知识产权审判工作面临的新情况、新问题,突出工作重点,创新工作方式,集中力量办案,坚持统筹兼顾,加强监督指导,实现了知识产权审判工作的新发展、新突破。

2009年,中国法官用智慧和汗水抒写了知识产权司法保护的又一新篇章。

一、依法公正高效审理知识产权案件,充分发挥司法保护知识产权的主导作用

2009年,在知识产权案件数量增多、新类型案件增多、重大疑难案件增多、案件审理难度加大的情况下,人民法院始终坚持以执法办案为第一要务,充分发挥各项知识产权审判职能作用,依法保护知识产权,公正高效审理了各类知识产权案件。司法解决知识产权纠纷的主渠道作用更加凸显,知识产权司法保护越来越得到社会各界和国内外的高度信赖和充分肯定。

(一)依法妥善审理知识产权民事案件,充分发挥民事审判在保护知识产权和激励自主创新中的主导作用

知识产权民事案件数量继续保持多年来快速增长的势头,案件增幅明显,远超过其他类型民商事案件的增幅。2009年,全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件,分别比上年增长25.49%和29.73%,新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元(约合45225万美元)。其中,新收专利案件4422件,比上年增长8.54%;商标案件6906件,比上年增长10.80%;著作权案件15302件,比上年增长39.73%;技术合同案件747件,比上年增长19.9%;不正当竞争案件1282件,比上年增长8.19%;其他知识产权案件1967件,比上年增长46.79%。全年共审结涉外知识产权民事一审案件1361件,比上年增长19.49%;共审结涉港澳台知识产权民事一审案件353件,比上年增长56.89%。全年共新收和审结知识产权民事二审案件5340件和5492件,分别比上年增长12.21%和16.88%;共新收和审结再审案件100件和107件,分别比上年下降1.96%和增长50.7%。此外,自2008年8月1日反垄断法实施以来至2009年底,全国地方法院共受理和审结垄断民事一审案件10件和6件。

2009年,最高人民法院共新收和审结知识产权民事案件297件和390件(含旧存)。其中,新收申请再审案件230件,审结319件(含旧存),切实履行了对全国法院知识产权审判的监督和指导职责。

在2009年人民法院审理的案件中,有一批社会关注度高、影响面广乃至于在国际上都有重大影响的案件。如正泰诉施耐德“小型断路器”实用新型专利案、江汉石油“牙轮钻头”商业秘密案、武汉晶源“烟气脱硫”方法专利案、宝马诉世纪宝马驰名商标案、“吴良材”商标及不正当竞争案、“鲁锦”商标与通用名称之争案、“道道通”导航电子地图著作权案、黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案、“采乐”商标撤销行政诉讼案、“番茄花园”软件网络盗版案等。

案件的审判质量和效率不断提高。全国地方法院知识产权民事案件一审结案率从2008年的81.73%上升到2009年的85.04%,上诉率从2008年的49.32%下降到2009年的48.82%,再审率从2008年的0.44%下降到2009年的0.33%,上诉案件改判率从2008年的6.20%下降到2009年的6.00%。最高人民法院知识产权民事案件的结案率从2008年的55.93%上升到2009年的88.64%,提高了32.71个百分点。

充分发挥临时措施在保护知识产权中的特殊作用。2009年,全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件59件,裁定支持率达到85.42%;受理诉前证据保全申请案件237件,裁定支持率达到98.72%;受理诉前财产保全申请案件56件,裁定支持率达到100%。总体而言,人民法院对于适用临时措施保护知识产权的态度比较积极,裁定支持的比例较高。

(二)依法严惩侵犯知识产权犯罪,充分发挥刑事审判惩治和震慑侵犯知识产权犯罪的功能

人民法院充分发挥知识产权刑事司法保护的职能作用,依法运用各种刑事制裁措施,加大对涉及知识产权侵权犯罪行为的打击力度,严厉打击各类知识产权犯罪行为。2009年,全国地方法院共审结涉及知识产权侵权的刑事案件3660件,比上年上升10.04%;判决发生法律效力5836人,比上年上升8.31%,其中有罪判决5832人,比上年上升8.28%。在审结案件中,以侵犯知识产权犯罪判决的案件1007件,生效判决人数1605人,同比分别上升1.1%和下降3.14%;以生产、销售伪劣商品犯罪(涉及侵犯知识产权)判处案件646件,生效判决人数1114人;以非法经营罪(涉及侵犯知识产权)判处的案件1973件,生效判决人数3076人;以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件34件,生效判决人数41人。一些案件的裁判在国内外产生了重大影响。如由江苏省苏州市虎丘区人民法院判决的成都共软网络科技有限公司与孙显忠、洪磊等犯侵犯著作权犯罪案(即“番茄花园”软件盗版案),是我国通过刑事司法途径打击大规模软件网络盗版行为的一起成功案例,该案给那些寄希望于通过盗版获取非法利益的网站和其他侵权者给予了沉重打击,展示了我国严格履行国际公约,对国内外著作权人给予平等保护的良好形象。

(三)依法履行对知识产权行政行为的司法审查职责,充分发挥监督和支持知识产权行政执法保护的职能

人民法院切实发挥行政审判对知识产权行政行为的司法审查职能,监督和支持行政机关依法行政,保护知识产权行政相对人的合法权益,维护知识产权行政管理秩序,促进知识产权行政保护。2009年全国地方法院共新收和审结一审知识产权行政案件2072件和1971件,分别比上年增长92.92%和90.99%。其中,新收专利案件688件,比上年上升19.03%;商标案件1376件,同比上升184.3%;著作权案件4件,同比下降42.86%;其他案件4件。最高人民法院共新收和审结知识产权行政案件54件和56件(含旧存)。

知识产权行政案件主要是以国家知识产权局专利复审委员会和国家工商行政管理总局商标评审委员会为被告的授权确权类行政案件。2009年,这类行政案件的增幅创历史新高,办案压力明显增大。据统计,北京市第一中级人民法院共新收和审结一审专利行政案件626件和594件,分别比上年增长20.38%和34.69%;北京市高级人民法院共新收和审结专利行政二审案件361件和337件,分别比上年增长11.42%和17.01%。北京市第一中级人民法院共新收和审结一审商标行政案件1346件和1222件,分别比上年增长209.42%和333.33%;北京市高级人民法院共新收和审结商标行政二审案件465件和416件,分别比上年增长144.73%和195.03%。

(四)加大知识产权案件调解力度,努力构建知识产权审判“大调解”格局

人民法院在运用裁判方式审判案件的同时,依法发挥调解这一“东方经验”的功能作用,将“调解优先、调判结合”工作原则贯穿于知识产权审判的全过程,在案结事了上下功夫。2009年,人民法院调解水平不断提高,调解率不断上升,知识产权诉讼调解效果显著,全国地方法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到61.08%,同比上升5.22个百分点。如,浙江省高级人民法院在审理正泰集团诉施耐德公司“小型断路器”实用新型专利侵权上诉案时,促使法国施耐德电气公司与正泰集团基于本案达成全球和解协议,不仅解决了双方长期在多国存在的多起知识产权争议,为双方创造了良性竞争的市场环境,也为双边关系的改善起到了积极作用。湖北省高级人民法院在审理江汉石油“牙轮钻头”商业秘密侵权案中,经过近五十次的耐心调解,双方终于就与本案以及相关的所有纠纷达成一揽子调解协议,当事人双方对此均十分满意,取得了良好的社会效果。最高人民法院在审理“好想你”商标行政纠纷案过程中,在河南省高级人民法院协助下,会同当地政府有关部门做耐心细致的调解工作,当事人最终达成和解并撤回了4个案件的再审申请,同时促成当事人之间105件商标争议和侵权案件的一并了结。人民法院积极创新调解方式,主动加强与有关部门的协作,不断完善诉讼与非诉相衔接的纠纷解决机制,从根本上化解矛盾纠纷。如,北京市高级人民法院于11月3日代表北京法院系统与中国互联网协会网络调解中心正式建立网络纠纷案件委托调解机制,社会反响积极。浙江、四川、广西等地高级人民法院分别出台了关于加强知识产权民事诉讼调解工作的指导意见,取得了较好效果。最高人民法院注重申请再审案件中的和解工作,对于当事人达成和解的,依当事人的请求,尝试在准予撤回再审申请的裁定中对和解协议的有关内容予以表述,并对原判的明显错误予以纠正。

(五)进一步落实公开审判制度,不断提高知识产权司法透明度

2009年,人民法院在知识产权审判工作中,进一步落实公开审判的宪法原则,严格执行三大诉讼法有关程序公开的规定,积极按照最高人民法院《关于司法公开的六项规定》、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》和《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》的要求,扩大司法公开的范围,拓宽司法公开的渠道。在审判工作全过程落实公开审判,强化和规范对当事人依法告知的义务,切实保障当事人在知识产权案件立案、审判、执行、审判监督等各个环节的知情权、参与权、表达权和监督权,自觉接受社会监督,维护了当事人的合法权益,促进了司法公正。充分发挥“中国知识产权裁判文书网”和地方法院网公开知识产权裁判文书的平台作用,完善文书上网的管理机制,及时更新信息,加大知识产权裁判文书上网的公开力度,截至2009年底,已经有34263份生效知识产权裁判文书通过“中国知识产权裁判文书网”公开。浙江省高级人民法院邀请外国政府和国际组织驻华机构代表和境内外媒体参加全省法院知识产权审判工作会议,进一步体现了知识产权审判的开放与透明。

二、积极服务经济社会发展大局,深入贯彻实施国家知识产权战略

人民法院知识产权审判工作与党和国家大局密切相关。2009年,人民法院紧紧围绕国家关于“保增长、保民生、保稳定”的战略决策,深入贯彻实施国家知识产权战略,全面加强知识产权司法保护体系建设,为建设创新型国家和全面建设小康社会提供了强有力的司法保障。

(一)采取有效措施,切实保障国家知识产权战略的贯彻实施

自党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求,国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》,决定实施国家知识产权战略以来,人民法院高度重视国家知识产权战略的贯彻实施。最高人民法院为此专门成立了贯彻实施国家知识产权战略工作领导小组,并于2009年2月25日印发了《关于实施国家知识产权战略纲要任务分工》,分解落实了涉及人民法院工作的20项具体任务。

2009年3月23日,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,该《意见》从充分认识实施国家知识产权战略的重大意义、充分发挥司法保护知识产权的主导作用、切实加大知识产权司法保护力度、完善知识产权审判体制和工作机制、优化审判资源配置、加强知识产权司法解释工作和加强知识产权审判队伍建设等方面,对人民法院贯彻落实《国家知识产权战略纲要》提出具体的工作要求,成为指导今后一个时期知识产权审判工作的纲领性文件,为人民法院贯彻落实国家知识产权战略奠定了基础。全国地方法院按照最高人民法院的部署和要求,结合本地的实际情况,积极采取切实可行的措施,国家知识产权战略在人民法院知识产权审判工作中切实得到了贯彻落实。天津、河北、上海、江苏、浙江、安徽、湖南、四川、甘肃、青海等地高级人民法院均出台了贯彻实施国家知识产权战略的指导性文件。

(二)积极应对国际金融危机,发挥知识产权司法保护的独特作用

为应对国际金融危机对我国实体经济造成的冲击,2009年1月,最高人民法院召开知识产权审判应对金融危机对实体经济的冲击暨服务外包法律论坛,研讨知识产权审判工作促进经济平稳较快发展的具体措施。4月,最高人民法院发布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。该《意见》根据严峻复杂的国际国内经济形势对于知识产权审判提出的新要求新期待,从努力增强知识产权审判服务大局的针对性和有效性、加大专利权保护力度、加强商业标识保护、完善知识产权诉讼制度四个方面,明确和完善了当前经济形势下的一系列知识产权司法政策。特别是,该《意见》旗帜鲜明地指出,“在当前经济形势下,知识产权司法保护只能加强和提升,不能削弱和放松”,及时回应和澄清了当时社会上对于在国际金融危机形势下是否还要加强知识产权保护的争论。该《意见》不仅对人民法院的知识产权司法保护工作具有重要指导意义,也对企业和市场产生了积极的引导和规范作用,在国内外产生了重大影响,受到了国内学界业界和国际社会的普遍好评。全国地方法院纷纷采取相应措施,积极应对国际金融危机。如,江苏、安徽、广西等地高级人民法院出台专门指导意见,对进一步做好知识产权审判工作促进本地自主创新提出具体要求。浙江省高级人民法院联合工商、海关等部门专题研讨涉外定牌加工中的商标法律问题,推动企业从贴牌加工转向自主创新。福建省法院系统加强与公安、检察、工商、版权等知识产权保护职能部门间的沟通协调,促进形成司法与行政执法的良性互动和保护合力。广东省高级人民法院通过多种渠道开展座谈,深入行业了解情况,积极研讨司法对策。

(三)完善知识产权审判体制和工作机制,大力加强知识产权审判体系建设

——明确专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工。2009年6月22日,最高人民法院发布《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》,要求自2009年7月1日起,将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权一、二审和再审案件统一交由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理,结束了自2002年以来该类案件由有关法院知识产权审判庭和行政审判庭分别受理的历史。这是人民法院在贯彻实施国家知识产权战略背景下优化审判资源配置、及时有效地解决纠纷、确保统一裁判标准、发挥司法保护知识产权主导作用的一项重要举措。北京市有关法院切实落实《规定》的有关要求,及时调整审判力量,使此类案件的统一审理有了良好开端。

——推动由知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点。按照《国家知识产权战略纲要》的有关要求,2009年,最高人民法院对地方人民法院开展的知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件试点(简称“三审合一”试点)进行专题调研,批复同意江苏省高级人民法院、内蒙古自治区法院系统、河南省高级人民法院与所辖郑州、洛阳两个中级人民法院及天津市和平区人民法院开展“三审合一”试点。截至2009年底,全国已有5个高级人民法院、44个中级人民法院和29个基层人民法院开展了相关试点。开展试点工作地区的高级人民法院纷纷出台规范性文件,规范和协调试点相关工作。

——调整和完善知识产权案件管辖布局。2009年5月,最高人民法院发出《关于做好调整和完善知识产权案件管辖制度相关工作的通知》,要求地方法院在继续坚持技术类案件指定管辖制度,严格控制新增专利案件管辖权中级人民法院数量的同时,按照既方便当事人诉讼又方便法院审理原则,积极开展中、基层法院跨区管辖工作。最高人民法院指定浙江省义乌市人民法院试点管辖第一审实用新型和外观设计专利纠纷案件,指定哈尔滨市、齐齐哈尔市、宜昌市、襄樊市、厦门市、泉州市、包头市中级人民法院和新疆生产建设兵团农十二师、农八师中级人民法院跨地区受理专利纠纷案件。最高人民法院高度重视知识产权案件管辖布局的科学化、合理化和全国法院知识产权审判工作的均衡发展,注重充分发挥中、基层法院离当事人最近、便于诉讼的优势,大力加强中、基层法院知识产权司法保护能力建设。截至2009年底,经最高人民法院指定,具有专利、植物新品种、集成电路布图设计案件和涉及驰名商标认定案件管辖权的中级人民法院分别为75个、41个、46个和41个,可以审理一般知识产权民事案件的基层人民法院达到92个。

(四)开展知识产权审判“优化自主创新司法环境”年度主题活动,努力营造激励自主创新的司法环境

为解决当前知识产权司法保护工作中影响和制约自主创新的突出问题,加大知识产权司法保护力度,进一步打造有利于激励自主创新的司法环境,激发科技创新和自主品牌对催生新兴产业、创造社会需求、培养新的经济增长点的引领和推动作用,2009年4月9日,最高人民法院发出《关于在全国法院开展知识产权审判“优化自主创新司法环境”年度主题活动的通知》,要求全国法院做好专利案件审理工作,促进科技创新;审理好垄断案件和不正当竞争案件,营造有利于公平竞争的市场秩序;做好商标案件的审理工作,促进品牌经济发展;加强审判监督和工作指导,切实统一法律适用标准。全国地方法院也积极制定活动实施方案,突出本地知识产权审判工作特色,分阶段加以贯彻落实。该项主题活动成为2009年人民法院的工作亮点和重点之一,在深入贯彻国家知识产权战略,充分发挥知识产权司法保护主导作用方面,均取得了重要进展。

(五)加强对上海世博会的知识产权司法应对,自觉履行知识产权司法保护职责

2010年上海世博会是继2008年北京奥运会之后,我国举办的又一次世界性盛会。人民法院充分认识上海世博会举办的重要意义,坚持能动司法,提高司法水平,为办成一届“成功、精彩、难忘”的世博会提供公正高效权威的知识产权司法保障。2009年,最高人民法院高度重视世博会的知识产权司法保护问题,采取积极措施,对世博会可能涉及的各类知识产权法律适用难题开展了前瞻性研究。作为世博会举办地的上海市三级法院,主动应对世博会对知识产权司法保护的需求,在依法妥善快速地解决一些涉世博知识产权纠纷的同时,注重延伸司法职能,全面服务和保障世博会。上海市浦东新区人民法院对首例涉世博知识产权刑事案件进行了网络庭审直播,依法认定被告人构成销售假冒注册商标的商品罪,判处被告单位上海长正物资有限公司罚金人民币18万元(约合2.64万美元),判处被告人谭天有期徒刑2年,罚金人民币10万元(约合1.47万美元),该案的裁判切实体现了人民法院对涉世博知识产权的司法保护力度。

(六)组织开展“知识产权宣传周”活动,提高社会公众的知识产权保护意识

最高人民法院积极开展“全国知识产权宣传周”活动,以“4·26”世界知识产权日前后为重点,组织全国法院开展了形式多样、内容丰富、范围广泛的宣传活动,通过召开新闻发布会、制定指导性文件、发布案件年度报告、公布典型案例、组织公开开庭、开展座谈研讨等多种方式,全方位、多角度展示中国法院知识产权司法保护的成就、状况和未来举措,注重以司法案例这一生动的“活法”引导社会公众提高知识产权保护意识,推动树立尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。各地法院的活动各具特色。如,天津市高级人民法院召开法官与作家座谈会,山东省和湖北省高级人民法院召开由社会各界参加的知识产权司法保护座谈会,贵州省、甘肃省和青海省高级人民法院及西宁市中级人民法院的知识产权法官走上街头开展知识产权咨询公益活动,辽宁省高级人民法院和湖南省长沙市中级人民法院对知识产权案件庭审进行网络直播。中央主要新闻媒体、主要门户网站以及地方主要新闻媒体对人民法院在“知识产权宣传周”期间的活动进行了广泛深入持续的报道。

三、大力强化审判监督和业务指导,努力统一知识产权司法尺度

统一知识产权司法尺度,确保裁判标准的统一性,是建立公正高效权威知识产权司法保护制度的基本要求。2009年,人民法院通过加强审判监督和业务指导,努力维护知识产权司法统一。

(一)加强知识产权司法解释工作,统一裁判规则

最高人民法院一贯注意发挥司法解释在统一法律适用中的重要作用。2009年,在全国地方法院的积极配合和参与下,就专利侵权判定、驰名商标司法保护、反垄断民事诉讼、专利商标授权确权案件和网络著作权案件审判等问题开展司法解释和规范性文件的起草工作。4月22日,公布了《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,进一步明确了驰名商标的保护条件、标准和证据要求等,回应了社会较为关注的驰名商标保护问题,有力地促进了品牌经济的健康发展。12月28日,公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,规范了专利权利要求的解释规则,进一步完善了专利侵权判定标准,对于保障修改后的专利法的正确贯彻实施,做好专利侵权案件审理工作,积极推进自主创新,具有重要指导意义。在广泛调研的基础上,最高人民法院起草了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(初稿)》和《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见(初稿)》,广泛、公开征求了各方面的意见,为下一步修改完善和公布实施奠定了基础。

(二)强化知识产权审判业务指导,确保法律正确实施

上级人民法院高度重视对下级人民法院的审判业务指导。2009年,最高人民法院和各高级人民法院注意通过司法文件、会议纪要和典型案例的裁判批复等形式,明确知识产权保护的具体司法原则和标准,及时解决了一些较为突出的审判实践问题,特别注重出台具有普遍指导意义的司法文件。为确保驰名商标司法保护制度正确实施,解决在驰名商标司法认定过程中出现的问题,1月5日,最高人民法院下发了《关于涉及驰名商标认定民事纠纷案件管辖问题的通知》,将有关案件管辖权集中至省会市和计划单列市中级人民法院,有效地规范了驰名商标的司法认定工作,维护了知识产权司法保护的良好形象。为保障修改后的专利法正确贯彻实施,最高人民法院还发布了《关于学习贯彻修改后的专利法的通知》,明确了新旧专利法适用的衔接问题。为解决本地审判实践中遇到的问题,地方法院也普遍注重及时总结审判经验。如,北京市高级人民法院针对外观设计专利案件审理,浙江省、湖北省和云南省高级人民法院针对网络著作权侵权案件审理,广东省高级人民法院针对侵犯音像著作权案件审理,山西省和青海省高级人民法院针对涉及驰名商标认定案件审理,总结和提出了一些比较系统的指导性意见。各地法院还对有较大社会影响的关联和类似案件,注意及时沟通协调,统一案件审判标准,保证裁判结果的一致性,维护司法的权威性。

(三)积极发挥知识产权典型案例的示范效应,创新审判指导方式

最高人民法院在“4·26”世界知识产权日期间,发布了2008年中国知识产权司法保护10大案件,同时公布了50件典型案件,进一步宣传和弘扬了典型案件的示范效应和指导作用;首度发布《最高人民法院知识产权案件年度报告(2008)》,该年度报告汇集了从2008年度最高人民法院审结的184件案件中精选出来的23件典型案件的判理摘要,是最高人民法院历史上第一次对自身审理的典型案件的集中展示,是创新审判指导制度的一次全新尝试,对于及时总结审判经验,加强审判指导工作,促进知识产权法律适用标准的统一和完善起到了积极作用。地方法院也普遍注重对典型司法案例的收集整理、理论分析和编辑出版,指导审判实务。上海市高级人民法院编辑出版的《1994-2008上海知识产权裁判文书精选》(中英文对照本),受到国内外的好评。

(四)加强知识产权审判调查研究,提供理论基础支撑

人民法院始终坚持理论创新,不断丰富知识产权审判理论,重视知识产权司法保护工作的国际交流和学习,提升中国法院知识产权司法保护的国际影响力。2009年,人民法院富有成效地开展了一系列调研,取得了较为丰富的审判理论成果,形成了许多颇有价值的调研成果,并通过指导性文件和工作措施等形式实现成果转化。在地方法院的大力配合下,最高人民法院开展了网络著作权、音像制品侵权损害赔偿、反垄断民事诉讼等专题调研,组织召开了互联网著作权司法保护国际研讨会、反垄断民事诉讼课题研讨会、知识产权司法保护国际研讨会等会议,组织“欧盟竞争法考察团”出访了英、比、德、卢四国,与美国司法部和联邦贸易委员会合作举办了“中美反垄断民事诉讼问题研讨班”,创办了《知识产权审判动态》,这些调研活动进一步深化了知识产权审判理论研究,有效促进了裁判标准的细化和统一。1月8日,经最高人民法院批准,中国知识产权司法保护(苏州)调研基地在江苏省苏州市中级人民法院成立,为全国法院的知识产权司法保护研究提供基础支持。最高人民法院积极发挥中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会的理论平台作用,组织开展了各项研讨活动,并于4月19日在重庆市沙坪坝区人民法院成立了该委员会的知识产权审判研究基地。地方法院不断深化对审判规律的认识,根据当地实际和审判工作需要,积极主动地开展了许多重要课题的调研,取得了可喜的成果,为审判工作提供了重要的理论支持。人民法院还积极参与知识产权立法修法活动,组织专门力量参与商标法、反不正当竞争法、专利法实施细则、知识产权海关保护条例、民间文学艺术保护条例等法律法规的起草修订工作,努力提供建设性的意见和建议。鉴于中国法院和法官在知识产权司法保护方面做出的突出贡献,两名中国知识产权法官入选英国《知识产权管理》杂志评选的“2009年度全球最具影响力的50位知识产权人物”。

四、全面加强知识产权法官队伍建设,不断提高知识产权司法能力和水平

严格、公正、文明的知识产权司法需要一支高素质的法官队伍。2009年,人民法院以开展“人民法官为人民”主题实践活动为载体,大力加强知识产权审判组织建设、业务能力建设和廉政建设,努力提高知识产权法官队伍整体素质,不断强化知识产权审判的组织保障和人才基础。

(一)着力夯实知识产权审判组织体系建设

2009年,中国法院知识产权审判组织体系更加健全,中级以上法院普遍建立了知识产权审判专门机构,并注意从精通法律、外语基础较好、具有理工专业背景和一定审判经验的人员中选拔、培养知识产权专业法官,进一步完善知识产权审判队伍的专业结构。各级法院的立案、刑事审判、行政审判和执行等职能部门一般都指定了专门的合议庭或者法官负责知识产权案件的审查、审判、执行。2009年,人民法院着力加强基层基础建设,进一步配齐配强审判力量,切实解决一些地方知识产权审判庭案多人少的问题。各地法院针对知识产权案件特点,精心选择、积极推荐相关领域专家担任人民陪审员,发挥他们在一些专业性较强案件审判中的专业优势和独特作用,天津市高级人民法院专门出台了《关于推进人民陪审员参加知识产权案件审判的意见》。最高人民法院和上海、江苏、浙江、广东、四川等地高级人民法院以及北京市第一、二中级人民法院继续开展与专利复审委员会等知识产权专门机构的人员交流。各地法院注意发挥技术专家在解决知识产权纠纷中的作用,上海市高级人民法院建立了知识产权审判技术专家库。

(二)大力加强知识产权审判业务能力建设

人民法院高度重视对知识产权法官的专业知识和审判技能的强化培训,有针对性地加强知识产权审判专门人才培养,重点针对当前知识产权审判热点、难点问题举办业务培训,加大对中西部法院和基层法院知识产权审判的支持力度,推动全国法院知识产权审判水平的整体提高。2009年8月,最高人民法院在国家法官学院举办了全国法院知识产权审判新问题研修班,对来自中、基层法院的240余名知识产权审判人员进行了集中培训。北京、黑龙江、浙江、山东、湖北、湖南、广西、重庆等地高级人民法院也举办了类似培训班。

(三)高度重视知识产权法官队伍思想政治建设

2009年,人民法院继续深化社会主义法治理念教育,教育广大知识产权法官牢固树立公正、廉洁、为民的司法核心价值观,自觉抵制各种腐朽思想和不良风气的侵蚀,不断提高知识产权法官的政治素质、业务素质和职业道德素质,确保公正廉洁司法。各级法院注意树立和宣传司法公正、司法为民的先进典型,发挥先进典型的激励、示范作用,努力培养知识产权法官亲民爱民为民的良好作风。11月17日,最高人民法院作出《关于授予孔祥俊等45名同志“全国审判业务专家”称号的决定》,6名知识产权法官被授予“全国审判业务专家”称号,充分展示了中国知识产权法官的良好职业素养。

结束语

成绩属于过去,过去30年以及2009年的荣誉已经载入史册。

2010年,国家知识产权战略实施将进入更为关键的时期。面对新形势、新任务、新挑战,人民法院将紧紧围绕党和国家工作大局,确保国家关于加快经济发展方式转变和保持经济平稳较快发展战略部署的贯彻落实,始终坚持以执法办案为第一要务,进一步加大知识产权司法保护力度;继续深入贯彻实施国家知识产权战略,充分发挥司法保护知识产权的主导作用;积极推动知识产权领域司法改革,进一步完善知识产权审判体制和工作机制,不断提高知识产权司法保护能力和水平;进一步强化知识产权审判监督指导,大力加强知识产权法官队伍建设,为建设创新型国家和全面建设小康社会提供更加有力的知识产权司法保障!





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关于执行证券 期货相关业务的会计师事务所与挂靠单位脱钩的通知

财政部


关于执行证券 期货相关业务的会计师事务所与挂靠单位脱钩的通知
财政部



各省、自治区、直辖市财政厅(局):
根据中共中央、国务院(1997)中发19号文件对社会中介机构的规定,按照(1993)中办发17号文件关于党政机关应与所办经济实体实行“四脱钩”的基本原则,结合国务院领导对注册会计师行业清理整顿的具体要求,现对执行证券、期货相关业务的会计师事务所(以下
简称事务所)与挂靠单位脱钩的有关事项通知如下:
一、脱钩标准
所有执行证券、期货相关业务的事务所,必须按要求在人员、财务、业务、名称四个方面,按规定与挂靠单位实行彻底脱钩。脱钩标准及具体要求为:
(一)人员脱钩
1、事务所职龄内的在职人员,不再列入国家编制,不再是挂靠单位的在册人员,其人事关系应转至人才交流中心,或报经有关部门批准后,由省级注册会计师协会代为保管人事档案,提供人事服务,由事务所自行管理人事工作。
2、已办理离退休手续由事务所返聘的人员,其人事档案由挂靠单位继续保管,事务所按国家聘请离退休人员有关规定进行管理。
3、新增人员,经省级注册会计师协会同意后,由事务所按国家招聘人员的有关规定,自主向社会招聘,不再列入国家编制。
4、事务所实行主任会计师负责制,主任会计师为事务所法人代表。脱钩以后,挂靠单位不再任命和管理事务所负责人。脱钩初始,可由挂靠单位提名、事务所人员民主协商或者招标确定主任会计师,今后按事务所合法章程规定产生主任会计师。事务所负责人不符合上述规定的,在这
次清理整顿中予以调整。
(二)财务脱钩
1、以1997年12月31日或1998年6月30日为基准日,按照国家有关规定对事务所进行清产核资。本着“谁投资、谁所有”的原则,正确处理国家、集体、个人利益,确保国有资产不流失,兼顾挂靠单位资本投入与注册会计师智力劳动形成事务所资产积累的特点,按照国
家有关规定界定产权。产权界定后,采取租赁、出售、改组、联合、兼并、承包经营等方式,妥善处理事务所的存量资产。脱钩完成后,事务所按《注册会计师法》规定,采取合伙及有限责任两种方式,实行自主经营、自担风险、自我约束、自我发展,真正成为独立的社会中介机构。
2、脱钩过程中,国有事务所上缴挂靠单位的一切资金、资产,均属国有资产,不得归入挂靠单位的“小金库”,不得变相成为挂靠单位小集体的财物,不得在挂靠单位私分,不得以任何形式流失,均应纳入国家预算外资金进行严格管理,违者按违反国家财经纪律有关规定严肃处理,
构成犯罪行为的送司法机构惩处。
(三)职能脱钩
1、按照《注册会计师法》的规定,脱钩后,事务所不再是挂靠单位的下属机构,不得行使挂靠单位的一切行政权力,禁止以挂靠单位的名义执业或招揽业务,禁止依靠行政权力占领市场。
2、挂靠单位不得将行政权力通过事务所转化为有偿服务,禁止为事务所指定客户,禁止干预事务所的执业行为,禁止挂靠单位在职人员到事务所兼职,禁止挂靠单位向事务所收取回扣或变相收取“业务介绍费”及各种报酬,违者依法严肃处理。
(四)名称脱钩
1、事务所的名称不应保留有原挂靠单位名称的痕迹。
2、事务所的名称不允许冠以地名、单位、部门等称谓。
二、程序和要求
(一)所有执行证券、期货业务的会计师事务所,必须在1998年12月31日前,完成脱钩的全部工作。
(二)1998年5月31日前,事务所应根据本文要求、结合本所具体情况,修改原拟脱钩方案,送省级注册会计师协会审查,报省级财政部门批准,送中国注册会计师协会备案。
(三)各级财政部门应加强对事务所脱钩工作的领导,注册会计师协会应与有关部门配合,积极组织脱钩工作规范、有序进行。
(四)事务所按规定完成脱钩工作后,由省级注册会计师协会验收,省级财政部门审查,中国注册会计师协会认定合格后,始为有效。
(五)按上述要求完成脱钩的事务所,在专业人员、执业素质没有较大变化、并符合其他条件,其执行证券、期货相关业务的资格可以继承,但应向有关部门办理脱钩后的变更登记手续。
(六)财政部授权中国注册会计师协会在清理整顿第三阶段,检查事务所的脱钩进度及质量。凡在第三阶段尚未脱钩或脱钩不符合上述规定要求的事务所,暂停执行证券、期货相关业务;凡在第四阶段未按规定完成脱钩的事务所,取消执行证券、期货业务资格。暂停执业及取消执业资
格的事务所名单将在报纸上公布。所有新申请执行证券、期货相关业务资格的事务所,未按本文要求进行脱钩者,申请不予受理。



1998年4月7日
试论组织、领导、参加恐怖活动组织罪

钊作俊

【内容提要】本文依据我国刑法对组织、领导、参加恐怖活动组织罪的规定和有关国际公约对打击恐怖活动犯罪及恐怖活动的组织犯罪的规定,从刑法理论上分析了我国刑法中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪的犯罪构成特征,以期指导刑事司法实践。
【关 键 词】刑法/恐怖活动组织罪/犯罪构成

恐怖主义行为作为一种国际性犯罪,早在1937年11月16日,由国际联盟主持的27个国家的代表在日内瓦召开的旨在防止和惩治具有国际性质的恐怖主义的正式外交会议上签署的《防止和惩治恐怖主义公约》就明确规定:恐怖行为是指直接反对一个国家而目的和性质在个别人士、个别团体或在公众中制造恐怖的犯罪行为。〔1 〕由于二次大战的爆发,该公约未能生效。其后尤其是六十年代以来,恐怖分子通过暴力、暗杀、爆炸等手段制造的一系列令人发指的事件引起了全世界的极大关注。仅1968年至1980年10余年间就发生恐怖事件6700件,共有3668人死亡,7474人受伤。〔2〕为此, 国际社会陆续制定了一些旨在打击恐怖活动的国际公约和区域性条约,如1979年12月18日联合国制定的《反对劫持人质国际公约》,1971年2月2日《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》,1976年11月10日《欧洲制止恐怖主义公约》等等。我国也相继批准或者加入了一些涉及防范与惩治恐怖主义的国际公约,如《关于制止非法劫持航空器的公约》,《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等。八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称“新刑法典”)规定了旨在防范与惩治恐怖主义的犯罪,这就是组织、领导、参加恐怖活动组织罪。本文拟对此予以初步研讨。
一、组织、领导、参加恐怖活动组织罪的概念和性质
恐怖主义行为是一种严重的国际犯罪,这已成为国际社会的共识,大多数国家在其刑法中亦程度不同地规定了该类犯罪。然而,由于对恐怖主义的不同理解,以及受各自的政治、经济、社会、文化等因素的制约和影响,其规定方式又不尽一致。我国新刑法典没有规定恐怖活动罪,而是规定了组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为所构成的犯罪。对该罪名的确定如何认识,有人认为该条规定了组织、领导恐怖活动组织罪;〔3〕也有人认为该条规定了三个罪名,即组织、 领导恐怖活动组织罪,积极参加恐怖活动组织罪和参加恐怖活动组织罪。〔4〕对此,笔者认为,前一种观点只指出了该条涵盖的两种行为方式,将参加行为排除在外,显然与该条规定不符,似有以偏盖全之嫌;后一种观点克服了上述不足,概括的比较全面,但“积极参加”与“参加”在行为的本质上是一样的,没有必要予以分开各自定罪。因此,根据本条规定,参考最高人民法院近年来类似的司法解释和司法实践中对类似法条的定罪方式,我们认为,新刑法典第120 条只规定了一个罪名:组织、领导、参加恐怖活动组织罪,即为实施杀人、绑架、爆炸等恐怖活动而组织、领导恐怖活动组织或者明知是恐怖活动组织而参加,依法应受刑罚处罚的行为。
关于恐怖性犯罪的性质,从各国立法规定看,其认识并不一致。有的着眼于恐怖活动本身对不特定的人身、财产安全所造成的危害而规定恐怖活动罪,把它归类于危害国家及公共安全的犯罪之中,如法国刑法典;〔5 〕有的则着眼于这种恐怖组织的形成而不是其形成以后对社会的危害规定了组织、参加、支持恐怖集团罪,把它归类到妨害公共秩序的犯罪之中,如联邦德国刑法典;〔6 〕有的则按具体恐怖行为侵犯的不同社会关系分别规定了恐怖行为罪和恐怖活动罪两种犯罪,把前者归于国事罪中,把后者归类到危害公共安全、公共秩序的犯罪之中,如俄罗斯联邦刑法典;〔7 〕英国为了禁止爱尔兰共和军的活动专门规定了《1976年制止恐怖行为法》。〔8 〕我国刑法典采取德国式的立法模式,从防患于未然的角度,立足于对恐怖组织本身的防范,规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪,旨在把这种非法组织消灭在萌芽之中。
那么,对该罪的性质如何认定呢?仅就恐怖活动而言,它无疑是由各种具体犯罪构成的,即恐怖的后果是由各种具体犯罪直接形成和产生的,仅有一个恐怖组织如果没有其后续性犯罪,不可能产生恐怖气氛。比如,一个秘密组织,即使自认为是恐怖组织,如果没有任何恐怖性犯罪活动,谁也不知道有此组织,任何人也不会因此而有“恐惧感”!因此,必须把它放在与其后续性犯罪的联系中才能看出其恐怖性之所在!然而,尽管它本身不能直接而须通过其后续性犯罪才能产生恐怖,但恐怖组织一旦形成,它必定要实施犯罪,是他种犯罪之因,它本身就具有较大的社会危害性,应依法惩处。而一旦实施了其他侵犯不特定的人身、财产安全的犯罪,就具有危害公共安全的性质。因此,我国新刑法典没有规定恐怖活动罪,只规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪,即不论是否已实行恐怖活动,只要组织、领导、参加了该组织,即可以犯罪论处;同时规定,犯本罪又实施其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处理,这反映了我国依法惩处恐怖性犯罪的严厉态度。由此也可以看出,只有恐怖活动所实施的犯罪才直接侵害公共安全,组织、领导和参加该组织本身并不能直接危及公共安全,公共安全对于恐怖活动组织来说具有客体上的间接性。而且,恐怖活动组织本身的形成只是体现了对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上,表现为直接对社会管理秩序的侵犯上。因此,从本质上说,本罪侵犯的直接客体应当是社会管理秩序,而公共安全则是由组成恐怖活动的各具体犯罪所直接侵害的,组织、领导、参加恐怖组织本身一般不会直接造成对公共安全的危害。因此,将此罪归类到危害公共安全罪中确实值得研究。
二、主客观方面要件
(一)主观方面要件
1.主体要件
新刑法典总则规定犯罪主体有自然人和单位之分,前者指实施了犯罪行为、具有刑事责任能力的有生命的人;后者指刑法典第30条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体。对于本罪来说,自然人无疑可以成为其主体。但单位可否成为其主体?新刑法典第30条规定:对于单位,只有法律规定为单位犯罪的,才负刑事责任。而刑法典第120 条并未明确规定单位可以实施此罪,故单位不能成为本罪的主体。如果有单位实施了该罪规定的行为,也只能对单位中直接负责的主管人员和其他责任人员追究其刑事责任。
就自然人而言,不论是中国人还是外国人,是国家工作人员还是一般公民,都可以成为本罪的主体。至于14周岁以上16周岁以下的人能否成为本罪主体,刑法第17条第2 款已将其负刑事责任的范围明确规定为“故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”,其中并未包括组织、领导、参加恐怖活动组织罪,故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。至于其成为该恐怖活动组织的成员以后进而又实施杀人、放火、爆炸等行为的,当然要依照刑法典第17条第2款的规定处理。不过, 这已不是本罪主体要件所要研究的范围。
2.主观要件
对该罪的主观要件,法律条文虽未明确规定,但从法条规定的行为方式看可以推知只能出于故意,过失不可能实施组织领导行为,过失“参加”该组织也不应构成本罪。对此,有几个问题值得研究。
第一,故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意?
直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而意欲其发生,间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果而容认其发生。就本罪而言,直接故意是指明知自己的行为是组织、领导或者参加恐怖活动组织而为之并希望发生危害社会的结果,间接故意则是指放任危害社会结果的发生,二者的区别主要在于意志因素的不同,是希望还是放任危害社会结果的发生。因此,要确定本罪能否由间接故意构成,关键是要弄清此处的危害结果指的是什么?我们认为,这一结果决不是本罪所引发的任何结果。对犯罪结果,我国刑法理论通常是将其作为构成要件性结果来研究的,〔9 〕即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。如故意杀人罪的犯罪结果只能是作为构成要件的杀人行为直接引起的被害人的死亡,决非这一结果以外的他结果,如被害人的死亡所引起的其亲属悲伤而死。就本罪而言,由于其行为方式有别,各行为所引起的直接结果的内容及其表现形式也就颇不一样:就组织行为而言,行为引起的直接结果只能是恐怖活动组织的建立;就领导而言,其行为所引发的直接结果只能是参加到已有的恐怖活动组织之中居于统率、指挥、领导地位;就参加行为而言,行为引起的结果也只能是成为恐怖活动组织的一员。由这一危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出,“组织”、“领导”、“参加”三种行为都是有意而为,都是有目的的,因此,行为人就不可能采取放任态度。即构成本罪,行为人在主观上只能由直接故意构成。
第二,本罪是否须出于“以进行恐怖活动为目的”?
如前所述,本罪只能由直接故意构成,而直接故意又都是有目的的,这一目的又是什么呢?有学者认为,构成本罪要具有“进行恐怖活动的目的”。〔10〕这一观点是值得研究的。我们认为,本罪行为方式的不一决定了其犯罪结果的表现形态的不同,也决定了追求这一结果的各自行为的具体目的的差别。就组织、领导恐怖活动组织而言,行为人确实具有进行恐怖活动的“目的”,但这只是其最终目的、间接目的,其直接目的是追求行为结果的实现,即恐怖组织建立起来或者在该组织中居于领导地位。其实,进行恐怖活动不过是推动行为人组织、领导恐怖活动组织的内心起因,显然属于犯罪动机的问题。而对于参加者而言,情况就比较复杂,有积极参加的,有随波逐流的,还有被迫参加的。积极参加的,尽管具有进行恐怖活动的“目的”,但其直接目的则是成为该组织的一员;而对于其他参加者,很难说他们就具有进行恐怖活动的目的,有的则可能具有这一目的(尽管这一目的是间接的),有的则可能具有其他目的或者动机,如为了利用该组织实现、满足自己个人不能实现的愿望、要求等。因此,一概认为构成本罪须行为人出于恐怖活动的目的,混淆了犯罪目的和犯罪动机的界限,并不符合实际情况。
第三,本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识?
关于违法性意识问题,大致有违法性意识不必要说,违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说。〔11〕在我们看来,组织、领导、参加恐怖活动组织罪从表面上看,是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪,属法定犯范围,但它组建以后必然要进行各种恐怖性犯罪,而从事的这些犯罪如杀人、爆炸等又大多属自然犯之范围,故它可以被认为是意在实施“自然犯”的所谓“法定犯”。对之应当采取违法性意识必要说,即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识。实际上,在通讯设施、传闻媒介甚为发达的今天,法律普及的范围越来越大,程度也越来越高,加上新刑法典又是在公布半年以后才实施,从社会一般人的角度观之,对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”,〔12〕完全可以推定行为人知道组织、领导和参加恐怖活动组织是违法的。只有对那些参加该组织的人,如果真正没有意识到其违法性,而在法律又没有处罚过失犯的规定的情况下,有学者认为,就不妨允许其最初的违法行为,在重复实施同样的行为时,再说不知道其违法性就说不过去了,就容易作为故意犯来处罚。尽管允许了其最初的违法行为,也不会给实现行政取缔的目的带来大的障碍。〔13〕我们认为,这种认识是有道理的。
第四,行为人事前不知道是恐怖活动组织而认为是其他组织甚至是合法组织,事后才知道属于恐怖组织的,如何处理?
这种情况只存在于“参加”的场合。首先有必要说明一下所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种心理状态。对事后故意,外国有学者认为,它与通常的故意相同,结果发生的场合无疑成立故意罪。〔14〕我国有学者认为,这种情况并非事后故意,而应当是不作为犯罪,犯罪故意不可能具有溯及力,事后故意的概念应予废止。〔15〕在我们看来,所谓的“事后故意”其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和将要发生的事实的预见,其意志力不可能溯及其前行行为。如果行为人并不知道是恐怖活动组织,根据情况他也不应当知道,其主观上没有故意,当然不构成该罪。但是,如果在成为该组织成员以后知道了该组织的真正面目而继续参加不退出并进而实施组织、领导行为的,这并不是什么“事后故意”而是事前故意,也不是什么意志溯及力的问题,无疑应成立此罪。
(二)客观要件
新刑法典规定,构成组织、领导、参加恐怖活动组织的基本行为方式是组织、领导、积极参加和参加。所谓组织,即是指在恐怖活动组织未建立之前,通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等行为使分散的个人聚集起来以促使恐怖活动组织的建立;所谓领导是指在恐怖活动组织建立以后,起组织、指挥、策划作用从而居于统率、支配地位;所谓积极参加是指明知是恐怖活动组织而以积极的态度通过中介或者直接加入该组织之中;其他参加者是指除积极参加者以外的该组织的成员,有随声附和者,有消极对待者,甚至还有被迫参加者。对此,有几个问题需要研究。
1.组织行为和领导行为的认定及其关系问题。
实际上,组织行为和领导行为多有交叉,组织者在恐怖组织建立以后往往成为领导者,领导者往往又须实施组织行为,可谓是在组织过程之中有领导,在领导过程中又有组织,二者的区分有一定的难度。但似应以恐怖组织建立前后而论,建立前为促使组织的建立而实行的组织、领导行为称为组织,建立以后的组织、领导行为称为领导,如在组建恐怖活动组织过程中起领导、统率作用的,应当作组织行为。因为,在该恐怖组织尚未建立起来以前,就不存在领导的可能性,而在该组织建立以后,其组织本身又是一种领导。
需要指出,此处的组织行为不同于新刑法典总则第26条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的组织行为。前者指犯罪组织尚未建立起来而组织多人意欲建立的行为,属犯罪成立的行为要件,后者则是指在已经存在的犯罪集团中组织多人进行犯罪,属主犯的构成要件;而且,前者的组织对象是分散的,组织行为人与被组织者不一定构成共犯关系,如被组织者没有满足组织者的要求,没有成为该组织的一员;而组织领导犯罪集团进行犯罪活动的组织人与被组织人却构成共犯关系。
2.构成本罪是否需实施法条规定的全部行为?
如前所述,刑法典第120条只规定了一个罪名,且属选择性罪名,故构成本罪不以实施法条规定的全部行为为必要。实施其中一个行为的,按其行为方式定罪,如组织者就定组织恐怖活动组织罪,领导者就定领导恐怖活动组织罪;实施两个以上行为,就按两个行为方式定罪,如既组织又领导的定组织领导恐怖活动组织罪,既组织又积极参加的,定组织、积极参加恐怖活动组织罪;如果实施全部行为的,则以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处,不实行数罪并罚。
需要指出,这里有一个行为方式的转换继而影响定罪的问题。如一般参与者和积极参加者的转换问题。如果最初是一般参加者,后来成为积极参加者,其轻行为就为重行为所吸收,只成立一个积极参加恐怖活动组织罪;如果最初是积极参加者,后来不再积极,不能只成立一般参加者之罪,而应当成立积极参加者之罪,其后来的态度变化可以作为一个情节考虑,但不应另成立一般参加者之罪;如果是既参加又组织、领导的,其参加的行为能否为组织、领导行为所吸收?如前所述,参加与组织和领导是三种不同的行为方式,其本身各有自己不同的质的规定性。因此不能相互吸收,对此,仍应以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处。
3.何谓“恐怖活动”和“恐怖活动组织”?
恐怖活动,一般认为与恐怖行为、恐怖主义行为意义相同或相近。1937年《防止和惩治恐怖主义公约》在规定了恐怖行为的定义后又具体列举了恐怖行为的具体表现,即:(1)故意危害国家元首、 执行国家元首特权的人士、其法定继承人或指定继承人、上述人员的配偶、担任公职或负有公共任务的人士的生命、身体、健康或自由的行为;(2 )故意毁灭或损害属于或在另一缔约国管辖下的公共财产或供公用的财产的行为;(3)故意造成共同危险足以危及生命的行为;(4)上列犯罪的未遂行为;(5)制造、获得、扣留或供给武器、军火、 爆炸品或毒物以便在任何国家实施上述行为;(6)上列行为的共谋、 既遂的教唆、直接和公开的煽动、故意参加、有意识地提供援助等。〔16〕按这一公约的规定,恐怖活动的范围是相当广泛的,既可以针对某一国家,也可以针对某一个人;既可以针对人身,也可以针对财产;既可以包括空中,也可以包括地上和海洋;既包括既遂,也包括未遂、教唆、参加和帮助。然而,如前所述,这一公约并未生效。以后制定的一些国际公约和区域性条约以及不同国家对恐怖行为的理解又不尽一致,比如在某种场合下,劫持飞机劫持船舶被认为是恐怖主义;战时对平民的屠杀,对伤病员的摧残有时也被列入恐怖主义行为之类,灭绝种族也常被一些国家的政府归入恐怖主义范围加以惩治。因此,何谓恐怖行为,并没有一个统一的概念。从词义上讲,恐怖所引起的恐惧,是指对人们所造成的各种各样的不安和畏惧。按笔者的理解,恐怖行为具体包括以下几类:(1)基于恐怖,杀害外国的国家元首、政府元首及外交代表、 国际友好人士的;(2)基于恐怖,杀害本国领导人的;(3)基于恐怖,杀人伤人的;(4)基于恐怖,灭绝种族,实施酷刑的;(5)基于恐怖,绑架人质的;(6)基于恐怖,劫持飞机、船舶等交通工具的;(7)基于恐怖,放火、决水、爆炸、投毒的;(8)基于恐怖, 危害交通安全、通讯安全的;(9)基于恐怖,散布病茵、传播谣言的;(10 )基于恐怖,实施其他危害社会秩序行为的。所谓恐怖活动组织就是实行上述恐怖犯罪活动的非法组织,即具有严密的组织性、相对的稳定性、旨在实施恐怖活动而由多人所组成的犯罪组织。实际上,这些恐怖组织有时还可能会以黑社会的形式出现,这样,如何区分恐怖活动组织和黑社会性质的组织,值得进一步研究。
4.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件,本罪是行为犯还是结果犯?
在行为犯与结果犯的关系问题上,我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯,仅实行构成要件性行为还不够,还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯,二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件。〔17〕有学者进一步把行为犯分为举止犯和过程犯,只要着手实施构成要件性行为就成立既遂、不要求行为实行完毕的是举止犯,而过程犯则要求将这一刑法分则所规定的构成要件的行为实行完毕才成立既遂,未完成行为过程的,不是既遂犯。〔18〕就本罪而言,法律并未规定必须发生一定的结果才成立犯罪,而是只要实施组织、领导或参加的行为就可构成。可见,本罪属行为犯。当然,构成该罪不以行为实际发生结果为必要,决不意味着不会发生危害结果,只是法律并不苛求必须发生一定的结果才构成犯罪。
三、罪数和管辖问题
(一)罪数问题
关于罪数问题,理论上有行为标准说、法益标准说、因果关系标准说、犯罪标准说、法规标准说、构成要件标准说,广义法律要件说诸说。我国刑法学界普遍认为,犯罪构成是区分一罪与数罪的标准,犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,具备两个以上犯罪构成的为数罪。 〔19〕以此为标准,以新刑法典第120条为依据,我们认为,应当以恐怖活动组织的个数为标准区分该罪的罪数,组织或者领导或者参加一个恐怖活动组织的为一罪,组织或者领导或者参加两个以上恐怖活动组织的为数罪。但是,如果行为人既组织又领导又参加恐怖组织而仅仅有一个组织的,仍只成立组织、领导、参加恐怖活动组织罪一罪,不能因为其有数个故意和数个行为而认定存在数罪。
需要指出,组织、领导、参加恐怖活动组织而又实施其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处理。
(二)管辖问题
如前所述,仅就恐怖活动而言,其行为方式多种多样,常涉及的具体罪名又多不相同,而且,有的系国际性犯罪,有的纯属国内犯罪,对此很难确定一个统一的管辖原则。但有一点可以肯定,这就是,对我国参加或者缔结的国际条约中规定的恐怖行为构成的犯罪,我国可以行使普遍管辖权,如《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》中规定的一些恐怖性犯罪,不论是否在我国领土内发生,不论是否由我国公民实施,也不论是否侵害我国利益,只要罪犯在我国领土内被发现,〔20〕我国即有权管辖。但是,这一管辖原则只针对恐怖组织所实施的一些国际犯罪而言的。那么,对组织、领导、参加恐怖活动组织罪如何确定管辖权呢?我们认为,根据新刑法典第6条、第7条、第8条和第11条之规定, 宜作如下处理:我国公民在我国领域内犯此罪的,均适用本法,即我国具有当然的排它的刑事管辖权;我国公民在我国领域外组织、领导、积极参加恐怖活动组织的,我国具有刑事管辖权,但对一般参加者(国家工作人员和军人除外),因其最高刑为3年以下有期徒刑,故可以不予追究; 外国人和无国籍人在我国领域内犯此罪的,除享有外交特权和豁免权的以外,亦适用本法,我国可以行使刑事管辖权;外国人和无国籍人在我国领域外组织、领导或者参加恐怖活动组织的,由于它直接破坏的是所在国的社会秩序,不属于对我国国家或者公民犯罪之列,对此,我国不予行使刑事管辖权。
注释:
〔1〕见张智辉著《国际刑法通论》,中国政法大学出版社, 第157页。
〔2〕转引自(德)汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》, 中国人民公安大学出版社1990年版,第950页。
〔3〕见王作富主编:《中国刑法的修改与补充》, 中国检察出版社1997年版,第72页。
〔4〕见曹子丹等主编:《中华人民共和国刑法精解》, 中国政法大学出版社1997年版,第101页。

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