关于印发梅州城区经济适用住房管理暂行办法的通知

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陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发《西安市网上挂牌出让国有建设用地使用权规则》（试行）的通知

市政办发〔2012〕114号


各区、县人民政府，市人民政府各工作部门，各直属机构：
　　《西安市网上挂牌出让国有建设用地使用权规则》（试行）已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻落实。


　　西安市人民政府办公厅
　　二○一二年六月二十七日


　　西安市网上挂牌出让国有建设用地使用权规则（试行）


　　第一章　总　 则
　　第一条 为规范网上挂牌出让国有建设用地使用权行为，维护公开、公平、公正的国有建设用地使用权交易秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部第39号令），结合我市实际，制定本规则。
　　第二条　以网上挂牌方式出让本市行政区域范围内的地表、地上或者地下国有建设用地使用权的，适用本规则。
　　第三条 本规则所称网上挂牌出让国有建设用地使用权（以下简称网上挂牌出让），是指市、县国土资源管理部门通过市、县网上挂牌出让国有建设用地使用权系统（以下简称网挂系统）发布挂牌出让公告，并将拟出让宗地的交易条件在网挂系统上发布，通过互联网利用网挂系统接受竞买人的竞买申请、报价并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的网上报价结果或者网上竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
　　第四条　网上挂牌出让由市、县国土资源管理部门组织实施。具体工作由市土地储备交易中心（以下简称交易中心）承办。
　　网挂系统和硬件设备的管理维护由西安市国土资源信息中心（以下简称信息中心）负责，并由信息中心保证系统的安全稳定运行。
　　第五条　中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可通过网挂系统参加本市行政区域范围内的网上挂牌出让活动。
　　第六条　网挂系统由信息发布、竞买申请、网上报价、网上限时竞价、网上竞拍配建保障性住房、结果公示等部分组成。
　　第七条　知晓申请人、竞买人信息并根据有关规定和协议负有保密义务的单位及个人，不得泄露与申请人、竞买人和系统有关的信息。
　　第二章　挂牌信息发布
　　第八条 网上挂牌出让国有建设用地使用权公告应在市、县国土资源网站和网挂系统以及国土资源有形市场的电子显示屏同时发布，并应通过中国土地市场网和报刊等媒体公开发布。出让宗地交易条件及相关信息应当在网挂系统上同步发布。
　　网上挂牌出让国有建设用地使用权公告可以是单宗地公告，也可以是多宗地的联合公告。
　　第九条　网上挂牌出让国有建设用地使用权公告应当至少在挂牌开始日前20日发布。挂牌时间不得少于10个工作日。
　　第十条　网上挂牌出让国有建设用地使用权公告期间，公告内容发生变化的，应在原公告发布渠道及时发布补充公告。
　　补充公告发布时间距网上挂牌截止时间少于20日的，网上挂牌时间相应顺延。
　　第十一条　法人、自然人和其他组织均可在网上浏览出让国有建设用地使用权相关信息，亦可现场踏勘网上挂牌出让宗地。
　　第三章　竞买申请
　　第十二条 申请人应当取得有效的数字证书参与申请和竞买国有建设用地使用权。
　　数字证书的服务机构应具有国家信息产业主管部门颁发的电子认证服务资质证书。
　　网挂系统采用的数字证书，其服务机构由市、县国土资源管理部门依法确定。
　　遗失密码、数字证书的，应当及时到原办理机构挂失并重新申领。
　　第十三条 在宗地竞买申请之前，申请人应当详细阅读网上挂牌出让国有建设用地使用权公告、出让须知、出让宗地相关信息及交易条件。
　　申请人对网上挂牌出让相关文件有疑问的，可向交易中心咨询。
　　竞买申请一经提交，即视为对挂牌文件及宗地现状无异议。
　　第十四条　申请人申请竞买宗地的，应按网挂系统要求填写真实有效的申请人身份等相关信息并向网挂系统提交申请书；法人、自然人和其他组织对宗地进行联合竞买的，应当按要求如实填写联合竞买各方的相关信息和各方的出资比例。申请人竞买多宗土地，应当分别申请。
　　第十五条 申请人应根据网挂系统生成的随机保证金账号足额交纳竞买保证金，竞买保证金应当以申请人的身份交纳；每笔竞买保证金只对应一块竞买宗地，需竞买多个宗地的，须分别交纳竞买保证金。
　　申请人在规定时间内足额交纳了竞买保证金至指定账户的获得竞买资格。申请人没有按时交纳竞买保证金，或未足额交纳竞买保证金的，均不得参与网上报价。
　　第十六条 建立竞买人信用平台，凡信用平台中有不良信用记录的单位、法人及其控股、参股股东均不允许参与土地竞买活动。
　　第四章　网上报价
　　第十七条　竞买人通过网挂系统进行报价。初次报价不得低于起始价，报价应以增价方式进行，每次加价幅度不得小于规定的增价幅度；在报价期内，可多次报价。符合条件的报价，网挂系统予以接受，并即时公布。
　　第十八条　竞买人应当谨慎报价，报价一经提交，不得撤回。
　　第十九条　依规设定的网上挂牌出让宗地出让底价，应于挂牌期限截止前30分钟内，在监察人员的监督下输入网挂系统。
　　第二十条　挂牌期限届满，经网挂系统询问，有竞买人愿意参加网上限时竞价的，网挂系统自动进入网上限时竞价程序，通过网上限时竞价确定竞得人。挂牌期限届满，经网挂系统询问，无竞买人参加网上限时竞价的，按照下列规定确定是否成交：
　　（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；
　　（二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，网挂系统显示的出价最高者为竞得人，但报价低于底价者除外；
　　（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价的，挂牌不成交。
　　第五章 网上限时竞价
　　第二十一条　本规则所称网上限时竞价，是指在规定的挂牌期限届满，经网挂系统询问，有竞买人愿意参加网上限时竞价的，以高于当前最高报价一个增价幅度的价格为竞价的起始价组织网上限时竞价，并按出价最高者得并最高报价不低于底价的原则确定竞得人。
　　第二十二条　挂牌期限截止后，竞买人应当在4分钟内作出是否参加网上限时竞价的决定并提交网挂系统，超过4分钟未提交的，则不能参加网上限时竞价。
　　第二十三条　网上限时竞价程序：网挂系统以4分钟倒计时为竞价时限，如在4分钟倒计时内有新的报价，网挂系统即从接受新的报价起再顺延4分钟。
　　每次4分钟倒计时的最后1分钟内，网挂系统出现该宗地网上限时竞价即将截止的三次提示。4分钟倒计时截止，网挂系统将不再接受新的报价，并显示最高报价、底价及出让结果。
　　第二十四条　网上限时竞价中无人报价的，以挂牌期限内网上报价最高者为竞得人，但低于宗地网上挂牌出让底价者除外。
　　第六章 网上投报配建保障性住房及网上“双向竞价”
　　第二十五条 在普通商品住宅国有土地出让的报价阶段和土地竞拍中，报价高于挂牌出让的最高限价时，现场转入投报配建保障性住房面积。
　　第二十六条 当报价超过本宗土地出让最高限价时，阅读网上规定条款，30分钟后，经同意确认，转入投报配建保障性住房。
　　投报保障性住房面积为滚动投报，4分钟倒计时截止，投报面积最大者为该宗土地竞得人。
　　第二十七条 经有关部门研究同意实施限房价竞地价或限地价竞房价的宗地，可采取网上“双向竞价”的方式出让宗地。
　　第二十八条 根据网上公布的该宗土地出让房屋最高限价，参与网上该宗土地的向上限时竞价。
　　第二十九条 根据网上公布的该宗土地出让价格，参与网上该宗土地上房屋的向下限时竞价。
　　第七章　其他规则
　　第三十条　竞得人应当在网上挂牌出让结束后1日内从网挂系统上在线打印《成交确认书》，并在竞得人栏签名、盖章。
　　竞得人为联合竞买人的，网挂系统将根据竞买申请时填写的资料和网上挂牌出让情况自动生成列明联合竞买人各方名称及出资比例的《成交确认书》。
　　竞得人应在《成交确认书》约定的期限内，持《成交确认书》和有关资料原件（含身份证明材料、营业执照副本、授权文件、竞买保证金交纳证明、联合竞买文件等）到国土资源管理部门核对无误后，签订书面《国有建设用地使用权出让合同》，并办理有关手续。
　　第三十一条　网上挂牌出让活动结束后10个工作日内出让人应当将出让结果通过市、县国土资源网站和网挂系统以及国土资源有形市场的电子显示屏等指定场所向社会公布，结果公示时间不少于60日。
　　第三十二条　竞得人应按规定交纳交易服务费，该笔费用交易中心可从竞得人交纳的竞买保证金中直接扣除。
　　其他竞买人交纳的竞买保证金应当在网上挂牌出让活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。
　　第三十三条　有下列情形之一的，应发布中止或终止网上挂牌出让公告，中止或终止网上挂牌出让活动：
　　（一）司法机关、纪检监察等部门依法要求中止或者终止出让活动的；
　　（二）涉及宗地使用条件变更等影响宗地价格的重要变动需要重新报批的；
　　（三）网挂系统因不可抗力、网络入侵等非可控因素，导致网挂系统不能正常运行的；
　　（四）依法应当中止或终止挂牌活动的其他情形。
　　因竞买人计算机系统遭遇网络堵塞、病毒入侵、硬件故障等不能正常登录网挂系统申请、报价、竞价的，后果由竞买人承担，网上挂牌出让活动不中止，也不终止。
　　第三十四条　中止事项消除后，应在恢复挂牌出让5日前发布恢复网上挂牌出让公告，恢复网上挂牌出让。
　　第八章　网挂系统管理
　　第三十五条　市、县国土资源管理部门应建立网挂系统管理制度，确定系统管理工作人员（系统管理人员应由纪检监察部门、交易机构和系统管理人员组成）。
　　第三十六条　网挂系统管理工作人员应当遵守以下规则：
　　（一）管理工作人员负责监控网挂系统的运行状况，发现异常应按照相关的规程进行操作，并及时上报和详细记录；
　　（二）管理工作人员必须妥善保管密码及数字证书；
　　（三）非挂牌报价期间，管理员对网挂系统进行维护时，必须进行详细记录；挂牌报价期间，因特殊原因需登录网挂系统的，必须由监察人员监督并详细记录；
　　（四）管理工作人员禁止删除日志数据；网挂系统每天定时对数据库进行备份；
　　（五）申请人、竞买人、竞得人在网挂系统中的所有活动系统将自动记录并保存。网上挂牌中止、终止或者结束后，管理员应将宗地信息、申请人、竞买人、竞得人的网挂系统记录的信息下载打印成纸质文档给交易中心存档；
　　（六）网挂系统管理工作人员不得泄露竞买人信息和网挂系统有关应保密的信息。
　　第三十七条　在网上挂牌出让活动中，从挂牌报价期开始至网上挂牌出让结束，应由监察人员对网挂系统服务器进行封闭管理。
　　第三十八条　与网挂系统相关联的有关银行和数字证书服务机构应当按照法律、法规的规定，建立严格的系统管理制度，保证信息系统的安全稳定运行，并与国土资源部门签订保密协议，保守有关秘密。
　　第九章　责任追究
　　第三十九条　竞买人在网上挂牌出让活动中实施的行为所产生的法律后果，由竞买人承担。
　　联合竞买人经网挂系统确认竞买资格后所实施的行为，产生的法律后果，由联合竞买人各方承担连带责任。
　　竞买人的数字证书和密码丢失或被他人冒用、盗用的法律后果，由竞买人承担。
　　第四十条　市、县国土资源管理部门改变竞得结果，或者竞得人放弃竞得宗地的，应当承担法律责任。
　　第四十一条　竞得人有下列行为之一，竞得结果无效，竞买保证金不予退还：
　　（一）提供虚假信息、文件或者隐瞒事实的；
　　（二）采取行贿、恶意串通等非法手段竞得的。
　　第四十二条　竞得人逾期或拒绝签订《成交确认书》或《国有建设用地使用权出让合同》的，竞买保证金不予退还，并由竞得人承担相应的法律责任。
　　第四十三条　网上挂牌出让活动中工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，泄露与申请人、竞买人和系统有关信息的，应依法承担法律责任。
　　第十章 附 则
　　第四十四条　本规则规定的时间以网挂系统服务器的时间为准，有关数据记录的时间以数据信息到达网挂系统服务器的时间为准。
　　第四十五条　本规则自2012年10月1日起施行。

市政办发114号.gd


民事举证责任分配的现代阐释
-----法官在民事举证责任分配上的个案自由裁量
西北政法学院副教授 董少谋
［内容提要］
我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。

按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性 和互换性 两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果” 。为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制” 的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。因此，举证责任的分配取决于实体法律的直接规定（其中，主要是由实体法规定的，少数情况下程序法上也有一些规定），它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则” 。
法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。” 近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理” ，而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。
诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项：其一，法具体化的功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能 。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经被规定，合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功，特别是法的修正和创造功能，在《（合同法）建议草案》第6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准” ，由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性，最终被删除 。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识” 。就诚实信用原则适用而言，在民事审判过程中，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞 ，法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了的举证责任，有权酌情修正和变更具体法律规定。
由于我国是成文法传统的国家，法官对待法律问题的基本态度是如何正确理解和适用法律。因此，在确定举证责任分配的规则上，从最高人民法院起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明看，“借鉴了其他国家的有益经验”分配举证责任，这样举证责任分配的顺序分为三个层次 ：
首先，如何正确把握成文法关于举证责任分配的规定，即按照罗森贝格的法律要件分类说作为举证责任分配标准；
其次，在法律没有具体规定的情况下，根据最高人民法院司法解释确定举证责任承担；
最后，当法律即没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
从实定法的层面考察，就会发现我国《合同法》第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”存在违反现代民法追求实质公平、正义理念的问题。该规则适用于任何类型的擅自转租案件。从法律的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，如从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。如果进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。而出租人的请求解除权有违实质公平正义，法官以出租人行使合同解除权已构成“权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合法的安定性的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了社会妥当性。更为重要的意义在于在法律有明确规定的情况下，法官通过解释以至变更了现有的法律规定法律来适应社会和价值观的变化。客观地讲，这样的变更更符合现代民法的价值取向。因此，对于每个具体案件，法官要考虑其特殊性，使其都应当得到合情、合理的判决结果。
从程序法层面上再考察，我们会发现在举证责任分配上许多有违现代民法追求实质公平、正义理念的情况：
近几年来，患者因输血感染丙肝和艾滋病而要求医疗机构和采取机构赔偿损失的纠纷时常发生。这类纠纷因患者与医疗机构之间存在着医疗服务合同之债与侵害身体健康权之债的竞合现象而根据《合同法》122条的规定，患者享有赔偿请求权的选择权。但是，这类案件往往涉及到供血的血站，而患者与血站之间又无合同关系，因而患者在将医疗机构和血站作为共同被告时只能以侵权为由起诉。对于这类案件责任的构成上，因果关系是难点。按照侵权责任，无论是过错责任，还是无过错责任和公平责任，行为与损害之间的因果关系始终是归责的必要前提和基础。尽管《证据规定》中将“不存在因果关系”这一要件事实的举证责任分配给医疗机构，但是，目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚，也就是说作为专家都无法肯定是如何传播的情况下，医疗机构更容易证明不存在必然因果关系，而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关 ，而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说，医疗机构更容易证明不存在必要因果关系，只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果一从形式上看是符合我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护，有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向。如果采纳相当因果关系说 ，让医疗机构证明不存在因果关系的可能性，不仅实际上减轻了受害人对因果关系的举证责任，而且更符合法律追求的维护社会公平正义的理念。
银行与储户之间的假币纠纷是最典型的一类：《光明日报》曾报道 ：2001年2月14日，北京储户魏莉到建设银行海淀支行甘家口分理处支取人民市5.49万元，其中包括1万元的现金5捆和4900元的散币，银行工作人员在付款时对5捆整币未查验，魏莉领款后对5捆整币也未当场查验，随后魏到约50米外的工行海淀支行甘家口储蓄所存款。经工行查验，捆币中有两张百元假币，遂当场没收。20分钟后魏莉返回建行要求其承认是该行支付的假币，遭到拒绝。魏莉将建行起诉到海淀区法院，2001年7月20日海淀法院的判决书中指出：“在庭审中，魏莉未向本院提供200元假币系从建行海淀支行支取之证据”，故认为：魏莉自已当场不点验钞票，也未对建行不当场查验提出异议，“应视为对建行支付的钱款数额及货币真伪表示认可”，同时进而认为“当魏莉领取钱款离开柜台后，建行海淀支行的支付程序即告终结，魏莉所持钱款已完全脱离建行海淀支行工作人员的有效视线，此后的风险责任应完全由乳魏莉自行承担”。该判决从程序角度看，符合“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，不折不扣地维护了法律的“形式”公平、正义精神。而真正的公平正义应当是程序与实体的辩证统一，当两种公平正义不可兼得的时候，要从法的价值取向上考量，特别是从现代民法的理念和价值取向上考量。类似魏莉的案件还有《南方周末》报道 的南宁卷烟厂退休总工蔡葵取款离开建设银行后发现有假币。《生活时报》报道的北京某银行连续发生储户投诉取出假币的事件。对于此类储户与银行之间取款中发生的假币纠纷，按照银行内部所谓“钱款当面点清，离柜概不负责”的“行规”，储户通过法律手段解决纠纷的可能性非常小。储户即使起诉，往往以“储户未向本院提供xx元假币系从银行支取……之证据”而驳回诉讼请求。银行现行的操作规程是，银行收款时对每一张现金都要不止一次地放入验钞机中清点确认，把收到假币的可能性降到了最低；而银行给储户取款时，整捆的现金却不需要经过清点，更不存在确认其中有无假币，对于散币仅有清点而无确认真伪。这样，就把点钞和辨别真伪的责任转移给了储户。而对于储户而言，即便有银行提供的简单的验币设备（有些银行连这最简单的设施也没有配备），站在狭窄的柜台前，面对后面排着长队的人群，尤其是在取大量现金时，出于安全考虑，基本做不到对整捆的钞票进行清点，更不存在逐张辨验真伪。这样，储户的自身权益就难以有效维护。那么，对于此类案件，如果按照《证据规定》第2条举证责任的分配规则和第7条举证责任顺序的规定，作为弱者的储户只能承担败诉的结果。这显然有违现代民法追求的价值取向。因此，应允许法官对实定法预先分配了的举证责任进行修正和变更，而由银行证明其给储户取款时像存款那样当面用验钞机逐张清点确认没有发展假币的事实。
另外，发生在上海的“黄水晶球案” ：1999年1月23日上午10点，一顾客顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。当时顾某要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”于是顾某以2944元将该球买下，售货小姐将发票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后顾某立即打车前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。据此，当时下午13点，顾某要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。同年4月27日顾某一纸诉状将上海工艺美术商厦告到法院。在该案中，如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在该案中，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。对被告来讲“此球非彼球”的问题是其提出来的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。因而要证明“此球非彼球”是非常困难的。我们来看看上海的两级法院在举证责任上是如何来分配的：一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明“此球系彼球”。由于顾某没能拿出令人信服的举证，判决顾某败诉。顾某不服，上诉至上海市第二中级人民法院。二中院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，二审法院宣布维持原判。应当说，这种分配形式上讲是公平的、正义的，也是符合大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。
发生在济南某商厦的“假黑木耳案”原告人无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉、发生在北京的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。
这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举证”的分配规则而无法证明自已调过包最终判决败诉。
自20世纪以来大陆法系受自由法学、法社会学关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，并且按照美国学者施莱辛格的看法大陆法系国家的法官“由于具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，加上遵循先例既省事又保险” 。因而，法官实际上己放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律”的原则。总体上说，“大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向” 。由于立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而法律对过去而言，它是合乎理性的、现实的，但同时由于法律始终要面向未来发生效力，规范未来的行为，因而不可避免的就未来而言它又是必定要发展、变化的，“欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能” 。而对于一个有良知的法官而言，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况”。也就是说，“法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想（漏洞补充），做立法者之所做（司法立法）” 。“立法者此时想做的事或想到的情况是什么呢？简单地说，无非是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范” 。而这种趋向已对大陆法的侵权法的发展产生了十分重要的影响：
在德国，法官在危险责任的要件事实举证责任分配方面创造了“社会安定义务的违反等同于过失”的规则，减轻了受害人对加害人过失这一要件事实的举证责任。而德国最高法院1968年作出了一项在西方乃至在国际侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决：原告为某养鸡场的场主，为预防鸡瘟，1968年 11月 28日请某兽医对其鸡注射鼠疫预防针，不料数日后仍发生鸡瘟，4000多只鸡死亡，损失马克十余万。原告认为发生鸡瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生产该疫苗的某公司为被告提起诉讼，被告在答辩中主张突发鸡瘟与本公司生产的疫苗无关，而是由于杀菌不充分所致。原告在诉讼中还提出了使用该公司疫苗的其他养鸡者也发生过同样情形的证据。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即产品是否存在缺陷，这一问题关系到被告有无过失）和瘟疫是否由疫苗引起是双方争执的焦点，也是案件中关键性事实。按照《德国民法典》的规定，上述两项事实的举证责任应由原告负担。但联邦最高法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于被告控制之下，因而原告难以证明上述事实。法院让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果。后来，被告因不能充分举证，遂以败诉而告终。德国联邦最高法院的这个判决有力地保护了作为弱者的消费者的合法权益，充分展现了法官在实现实质正义时所具有的司法智慧。台湾著名民法学者王泽鉴教授称赞这个判决“解决了商品制造人责任之难题，使受害人多获赔偿机会，系一项值得重视之创造法律、适应社会需要之判决。”
在法国，最高法院1957年1月4日作出了一个判决：三位先生一同外出打猎，其中两位分别又是同时向另一位先生所在的方向开了一枪，子弹（霰弹）击中了这位先生的脸和双手。根据法国民法典的规定，由于原告“一方面未能证明开枪与其所请求救济的损害之间的事实上的因果关系”，其对两位先生的赔偿请求依法应被驳回。但是，“另一方面，从武器中射出的击中他的子弹是由狩猎者填装的，该狩猎者对他的损害负有可归责的责任” 。 从法的安定性上讲，原告人的请求被驳回是正当的，但这样的结果显然是不公正和公平的。法国最高法院将损害行为与结果之间的因果关系这一要件事实的举证责任分配给了被告人，最终满足了原告人的赔偿请求。
在荷兰，最高法院在1919年的一判决中就声明“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人立之人身和财物的必要的注意” 使得受害人减轻了对加害人过失这一要件事实的举证责任。1992年10月9日荷兰最高法院作出了一个让那些不能证明“谁对其造成了损害”的受害人免于承担举证责任的“产品责任”判决 ：1953---1967年之间，一些制药厂将一种名为DES的药品投放市场。该药品的作用是预防流产和早产。在那时，也不能排除胎儿的不正常状况，后来一些出生时体格正常的女孩在青春期得了阴道癌。在发现疾病和找到原因的时候，受害人已无法指认其母亲当年服用了哪一家制药厂生产的DES，甚至不知道其母亲当年服用的DES是否被起诉的制药厂之一投放市场的（其中一些制药厂已经不存在）。《荷兰民法典》第6：99条从一个完全不同的角度来解决诸如受害人对因果关系，或被告人既不是参与者、也不是团伙成员不能证明的问题，将责任建立在或然的因果关系之上，荷兰最高法院认可了受害人的请求。在公平责任方面，基于实质公平正义的理念，法官作出“富人可能对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任” 也不是为奇。从法学方法论的角度看，这种“法官造法”是与英美法系的判例法渐趋融合的一种表现 。
在西班牙，最高法院1983年2月8日的一个判决改变了法律明文规定的情况下对举证责任的转换，可谓是法官靠其胆识和智慧为民事司法所做的世界性贡献：一群儿童在公共道路上玩耍并扔小金属物，其中一金属片扎伤了行人，但受伤的行人未能指认谁扔的金属片扎伤了他。 最高法院基于可选择的加害人理论的基本特征，即为防止对受害人不公平而将举证责任不利因素施加于可能的加害人一方，依据《西班牙民法典》第1910、1564、1683、1784条和《西班牙狩猎法》第35条相应规定后面“隐藏的真实意图”，类推适用作出所有儿童的父母亲承担连带责任。
如果说这些变化仅是法官在造法的话，那么，在最新的欧洲民法典----《荷兰民法典》第6：162条Ⅱ中，已经从制定法的高度上要求法官“造法”，在侵权责任方面“下列行为被认定为侵权的：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生活的不成文的规则”。很明显，法官在裁判过程中“‘法官所造之法’与法定的行为标准并重” 。
现代欧洲侵权行为法的发展告诉我们，法官依自由裁量权“法官所造之法”分配举证责任，属于法官依职权创设法律的行为。正像我国最高人民法院副院长黄松有大法官所说，“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动”，“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判” 。
在我国，由于实行的是“四级两审制”，侵权纠纷案件一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院为追求实质公正而作出的改变现有法律关于举证责任分配的判决。但地方人民法院在遇到此类案件时已表现出了相当的勇气：
中央电视台曾报道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚乡的民办教师王中朝从田里回来，原想着女儿肯定像以往一样做好了晚饭在等着他们。而看到的情形是，其女王科花躺在地上，手边放着一支话筒，不省人事。焦作市公安局的刑侦人员经过对相关证人的讯问，得知王科花当天下午曾在家里用影碟机唱卡拉OK，现场勘查后发现，丢在一边的话筒带电，而且王科花身上有多处电击斑，经过法医详细地鉴定，确定王科花是电击致死，并排除了他杀的可能。话筒怎么会带电？而且致人于死命呢？警方建议当事人尽快与质量监督检验部门取得联系。经过河南省电子产品质量监督检验所详细地排查，发现问题出在001天线上。原来，从外面接入的天线中间加了一个电源，由于放大器中的电子原件不合格，致使电流直接传至话筒，导致王科花触电身亡。他们找到001的生产厂家，要求给出个说法，赔偿他们遭受的巨大损害。但是出乎他们的意料，厂家很快给了他们的答复：“它这个出事的天线上面所打的厂标的标识，是浙江001厂，而事实上我们1988年成立以后，从来就没有使用过这么一个厂名。”因而，这产品是假冒的001产品。那么，浙江龙游001电子有限公司，真的没有用过001厂这个名称吗？王科花的姨夫许跃进听人说，新乡过去22所卖过。带着一线希望，许跃进赶到了新乡，找到了22所。该所的人讲他经销过。跟出事的天线一模一样。并说还有一箱没打开的。许跃进把整箱天线带回了焦作。在箱子的运输标签上写着龙游宏声电器厂，而发货人写的是项青松（该人正是001电子有限公司的法人代表）。王中朝要求001公司的工作人员能来确认这箱天线，但是并没有得到他们的答复。王中朝只好将001电子有限公司起诉至焦作市中级人民法院。浙江龙游001电子有限公司代理律师讲：“我们的确没有使用过‘浙江龙游001厂’这么一个企业名称。” 那么，浙江龙游001电子有限公司到底有没有用过001厂这个名称？法庭决定当场打开这箱天线，双方注意的焦点马上集中在了这件邮包上。经过双方确认，邮包确实来自浙江龙游001电子有限公司后，法警当场打开了这箱尘封多年的邮包。这10件包装一新的天线，不仅样式、结构同王中朝家里用的一样，而且同样标有浙江龙游001厂的名称。案情至此，人们觉得真相大白。但是001电子有限公司的律师，却提出了两个相反的观点：一是天线被调了包；二是不能以假来证假，就说是以假的东西来证明假的东西。必须从消费者购买这个产品的来源渠道这个环节才能证明这个东西是真的还是假的。也就是说，厂家要求原告人从购销渠道上提供证据，证明它是001电子有限公司的产品。而王中朝从博爱县一家供销社购买了电视机后，搭售了这副天线，王中朝根本拿不出发票。对于此案，如果从大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则看，应由王中朝就购买这个产品的来源渠道这个环节来证明这个东西是001电子有限公司的产品。但从现代民法保护弱者的理念出发，消费者属于弱者，他的举证资源、举证手段是有限的。而厂家相对来说是属于强者，法官修正了实定法的规定，2000年2月焦作市中级人民法院认为“作为001公司，它否认这个产品是它所生产的，但是没有相关证据来证实出事这个产品是假冒产品”，尽管被告人对否认原告人的诉讼请求无须举证，但法院将这一要件事实的举证责任分配给了被告人，由于被告人无法举证，遂作出一审判决：判定浙江龙游001电子有限公司因其天线放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，赔偿原告王中朝各类损失280120元。浙江龙游001电子有限公司不服判决，向河南省高院提起上诉。再次开庭后，河南省高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。这个判决尽管改变了举证责任分配规则，但从结果上讲是符合现代民法追求的实质正义的理念，也是一个符合法的价值精神的公正裁判。
当然，如何分配举证责任才算是科学、合理的，这是非常复杂的问题。需要我们在借鉴外国先进的立法或判例制度以及结合我国审判实践的基础上继续进行认真研究。

梁慧星：《从近代民法到现代民法》载《中外法学》1997年第2期。民事主体在经济实力上“一般不具有显著的优越地位”。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》：所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。如果因为主体之间存在一定的经济实力上的差别的话，那么，会因为主体不断地互换地位而抵消。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》
参见［德］克雷斯蒂安著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上册，第49页。
李国光主编：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用》第107页。中国法制出版社2002年2月第1版，第107页。
《马克思恩格斯选集》第2卷，第82页。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》载《中外法学》1997年第2期。
［日］菅野耕毅：《民法的争点Ⅰ》有斐阁，第8页
梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》载《法学》1996年第2期。
江伟主编：《民事诉讼法》，复旦大学出版社 2002年12月第1版，第109页。
“任何法庭皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。见王泽鉴《民法学说与判例研究》（一），第303页。
李国光主编：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用》第102页。
医学常识告诉我们，丙肝的传播途径有多种，但输血是主要的传播途径。
如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。见梁慧星：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第208页。
《光明日报》2001年8月14日报道。
《南方周末》2003年11月6日报道。
《北京青年报》2001年3月13日：18版［身边法律］、19版［法律圆桌］报道。
王利明：《论中国判例制度的创建》，载人民法院出版社《判解研究》2000年，第1辑。
王利明：《论中国判例制度的创建》，载人民法院出版社《判解研究》2000年，第1辑。