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合同形式(书面、口头或其他形式)的认定/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 23:25:10  浏览:8026   来源:法律资料网
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为正确理解和适用合同法的几个关键环节,做好公司法律风险防范,河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范技巧的实务所存在的疑难问题逐一解读,以飨大家。

  ▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之二
合同形式(书面、口头或其他形式)的认定


一、合同的形式种类
对于合同的形式,《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”
1、所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
★公报案例:
会议纪要属于合同的书面形式以及能作为确定合同当事人权利义务的依据。会议纪要可以作为合同附件看待,可以归入《合同法》第11条规定的“等”的范畴。
“当事人在履行合同过程中,就有关事项协商所形成的《会议纪要》可以作为确定当事人意思表示的依据。”——《最高人民法院裁判意见精选》第188页,参见:程新文:《法人共同侵权行为的认定与处理——上海新华房地产发展公司、上海仲义建设实业有限公司、上海申马铜业科技股份有限公司与上海通海房地产实业有限公司、上海闵行房地产发展有限公司、上海莘闵房地产有限公司、上海闵行房地(集团)有限公司、上海闵行置业发展有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》(一审:上海市高级人民法院2004)沪高民一初字第1号;二审:最高人民法院(2005)民一终字第42号民事判决书)

2、口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 除了书面形式和口头形式,合同还可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的认定,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二条明确规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

二、“其他形式”的法律依据
1、《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
通说认为,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立。如果合同已经履行,就应当认定合同成立。——胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第68页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第28页。
第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(链接:第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。)
“书面形式应当采用,但并不绝对,关键在于是否形成了合意。而且,不同的形式之间如果有交叉、混合,还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。”——最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用P23
★需要注意的是:适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件:一是采用合同书形式订立合同,二是一方当事人没有签字或者盖章,三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务(而非权利)。

第二百一十五条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺,如果要约人对承诺方式没有特定要求,承诺可以明确表示,也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为,比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款,乙未写回信但直接将借款寄来。
但是,如果没有事先的约定,也没有习惯做法,而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子,很能说明这个问题。其一:甲和乙之间的供酒合同12月31日到期,甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前,如果我方未收到你方的答复,我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受,因此未予答复。这样,当事人间未能达成新的合同,先前的合同到期失效。其二:在一项长期供酒协议中,乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日,为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复,也没有按要求的时间供货。此时乙违约了,因为根据当事人间业已建立的习惯做法,乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》解释二):“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
“法律另有规定”:借款人合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同等;保证合同、土地使用权出让合同。
公报案例:
“当事人之间虽不存在书面合同形式,但双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的,符合法律规定的合同内容,因此,它们之间存在事实上的法律关系。”
——最高人民法院(1999)民终字第130号民事判决书(《内蒙古包头稀土高新技术开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程有限公司工程款结算纠纷上诉案》)

3、其他形式的合同,即默示的民事行为是通过行为来表达的。
(1)对于默示的积极行为,适用于广泛的民事活动中。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第66条规定:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。
《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第三十七条规定:采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
(2)对于默示的消极行为,《民法通则》第66条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。《合同法》第47、48条关于限制民事行为能力人与无权代理订立合同中,相对人可以催告被代理人在一个月那日予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

4、其他形式的合同也存在要约和承诺,此外,当事人通过履行行为改变约定也时有发生。例如,当事人约定合同经公证后生效,但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。

5、实践中,要注意把握其他形式与合同成立的关系。至于合同是否成立,取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意,即对合同主要条款(当事人名称或姓名、标的和数量)达成一致意见。如果从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款,能够推定出要约和承诺的,应该视为合同成立。


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国家税务总局关于律师事务所从业人员有关个人所得税问题的公告

国家税务总局


国家税务总局关于律师事务所从业人员有关个人所得税问题的公告


国家税务总局公告2012年第53号



  现对律师事务所从业人员有关个人所得税问题公告如下:
  一、《国家税务总局关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》(国税发[2000]149号)第五条第二款规定的作为律师事务所雇员的律师从其分成收入中扣除办理案件支出费用的标准,由现行在律师当月分成收入的30%比例内确定,调整为35%比例内确定。
  实行上述收入分成办法的律师办案费用不得在律师事务所重复列支。前款规定自2013年1月1日至2015年12月31日执行。
  二、废止国税发[2000]149号第八条的规定,律师从接受法律事务服务的当事人处取得法律顾问费或其他酬金等收入,应并入其从律师事务所取得的其他收入,按照规定计算缴纳个人所得税。
  三、合伙人律师在计算应纳税所得额时,应凭合法有效凭据按照个人所得税法和有关规定扣除费用;对确实不能提供合法有效凭据而实际发生与业务有关的费用,经当事人签名确认后,可再按下列标准扣除费用:个人年营业收入不超过50万元的部分,按8%扣除;个人年营业收入超过50万元至100万元的部分,按6%扣除;个人年营业收入超过100万元的部分,按5%扣除。
  不执行查账征收的,不适用前款规定。前款规定自2013年1月1日至2015年12月31日执行。
  四、律师个人承担的按照律师协会规定参加的业务培训费用,可据实扣除。
  五、律师事务所和律师个人发生的其他费用和列支标准,按照《国家税务总局关于印发〈个体工商户个人所得税计税办法(试行)〉的通知》(国税发[1997]43号)等文件的规定执行。
  六、本公告自2013年1月1日起执行。
  特此公告。


  国家税务总局
  2012年12月7日




湘潭市城市出租汽车管理实施细则

湖南省湘潭市人民政府


政发〔2003〕45号

湘潭市城市出租汽车管理实施细则




第一章 总 则
第一条 为加强城市出租汽车管理,提高出租汽车服务质量,保障乘客、用户和出租汽车经营者及从业人员的合法权益,促进城市公共客运交通事业的发展,根据《城市出租汽车管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于湘潭辖区内城市出租汽车的规划、经营、管理和服务。
第三条 本实施细则所称城市出租汽车,是指经依法取得城市出租汽车经营权、按照乘客和用户需 求提供客运服务或者车辆租赁服务并按照行驶里程和时间收费的客运车辆。
客运服务是指按照乘客需求提供运送服务,并且按照里程和时间收费的出租汽车经营活动。
车辆租赁服务是指向用户出租配备或不配备驾驶员的客运车辆,并且按照时间、车型收费的客运车辆经营活动。
出租汽车经营方式包括定线营运、租赁服务和包租车业务。
第四条 市城市管理局是本市城市客运出租汽车行业的主管部门,其所属的城市客运管理处(以下简称市客管处)负责具体管理工作。
市公安、交通、工商、税务、物价、技术监督等部门应按各自的职责协同实施本细则。
第五条 城市出租汽车行业实行统一管理、合法经营、公平竞争的原则。
第六条 出租汽车的发展规划和计划,由市城市管理局会同有关部门组织编制纳入城市总体规划,报市人民政府批准后实施。

第二章 经营资质
第七条 任何单位和个人经营城市客运出租汽车业务,必须向市客管处申请。经审核批准后,对出租汽车经营者发给《湘潭市城市客运经营许可证》(以下简称经营许可证);对出租汽车经营活动从业人员发给《湘潭市城市出租汽车司乘人员客运资格证》(以下简称《资格证》);对出租汽车发给建设部统一制作的《城市客运交通营运证》(以下简称营运证)。
第八条 在我市从事出租汽车经营的企业必须具备下列条件:
(一)有50台以上符合规定要求的出租汽车和相应的注册资金;
(二)有符合规定要求的办公场所和停车场地;
(三)具有相应配比的经职业培训合格的驾驶员以及票务、服务监督、安全等管理人员;
(四)具有与经营配套的管理制度;
(五)有独立承担民事责任的能力;
(六)符合其他有关法律法规规定的条件。
第九条 申请从事出租汽车经营的企业和个体工商户,须向城市客运管理部门提供下列文件和资料:
(一)申请书;
(二)经营方案、经营管理制度和可行性报告;
(三)资信证明;
(四)经营场地(场所)产权证明文件及相关资料;
(五)经营管理人员及其情况资料;
(六)符合其他有关规定的文件。
第十条 经城市客运管理部门对申请文件进行审核后,凭城市客运管理部门颁发的许可凭证按有关规定向有关部门办理营业执照、税务登记、购车、出租汽车牌照和保险、计价器安装等手续。
第十一条 出租汽车经营者应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、法规和有关客运管理的规章制度,接受城市客运管理部门监督检查;
(二)按照规定交纳各种税费;
(三)严格执行由物价部门会同城市客运管理部门制定的票价标准,使用由城市客运管理部门统一印制并经税务部门监制的车费发票;
(四)严格按照有关法律、法规的规定,规范出租汽车经营企业的承包、租赁等经营行为,企业与经营承包人之间按规定签订合同;
(五)按时参加城市客运管理、公安交警等政府部门组织的会议、学习培训和各项宣传活动;
(六)招聘驾驶员应依法签订劳动合同、承包合同,明确双方的权利、义务,不得招聘无《资格证》的驾驶员进行营运;
(七)对乘客投诉的服务质量问题及时配合城市客运管理部门进行调查处理,并在10天内作出答复;
(八)未经客管处同意,不得擅自在车内外张贴各种广告及图片等;
(九)为乘客提供方便、及时、准点、安全的服务,对乘客中的病人、孕妇、残疾人等优先供车;
(十)按时如实向城市客运管理机构填报出租汽车统计报表;
(十一)未经城市客运管理部门批准,经营者不得将出租汽车转让或移作他用;
(十二)符合其他有关规定。
第十二条 在我市从事出租汽车驾驶业务的个人,应当具备下列条件:
(一)有本市常住户口或暂住证。
(二)有由公安交警部门核发的机动车驾驶证,并有二年以上驾龄。
(三)参加了由城市客运管理部门组织的职业道德和业务技能培训,考核合格。
(四)符合法律、法规、规章规定的其他条件。
第十三条 因违反规定被取消营运资格的驾驶员或被城市客运出租车经营单位开除以及伪造经营资格从事城市出租汽车服务的人员未满二年均不得申请从事出租汽车驾驶业务。
第十四条 投入营运的出租汽车必须符合下列条件:
(一)车辆技术性能及有关设施经检验合格;
(二)有区别非出租汽车的专用车身颜色,车容整洁,按规定安装安全防护装置;
(三)在车顶前部正中位置安装统一规格的出租汽车顶灯(装有车载对讲设备的,可在车顶安装 无线接收天线,除此之外,未经批准,车顶不得设置其他任何装置)。在车内明显位置安装空车待租标志及语音器装置;
(四)出租车应装置符合客管管理要求,并经技术监督部门鉴定合格的计价器。
(五)在车身前门外侧标设经营者全称及监督电话,张贴统一制作的运价表及客运服务标识标志;
(六)携带建设部统一样式的营运证正本,在车前挡风玻璃处张贴营运证副本;
(七)车身外观无脏物,车体无严重凹陷、脱漆,玻璃无缺损,车内地板、座位、后备箱内无杂物;
(八)符合客运服务规范的其他要求。
第十五条 出租汽车经营者变更工商登记项目或者歇业、停业的,应当凭有关部门的证明,自变更或者停业、歇业之日起,10日内向城市客运管理机构申请办理有关手续。凡不按规定办理以上手续的,停、歇业期间连续计算经营时间。
经批准停运或歇业的,在停运、歇业期间,应向城市客运管理部门交回有关营运证照。
第十六条 城市客运管理部门对出租汽车经营者和驾驶员、乘务员每年进行资质审验一次,审验合格的,准予继续从事营运,审验不合格的,限期复审,复审后仍不合格或逾期六个月以上不参加年审的,注销其车辆《营运证》和《资格证》证件,并提请交警部门收回出租车牌照,提请工商部门吊销其营业执照。

第三章 营运服务
第十七条 出租汽车驾驶员在营运时应遵守下列规定:
(一)衣着整洁、仪容端正、礼貌待客;
(二)安全行车,严守交通法规,不乱停乱靠,在市区内主要路段设有“出租车即停即走停靠点”,除这些站点外,一律不准上、下客;在其他路段上、下客时,要紧靠道路右侧,不得妨碍正常交通秩序;在“出租车候客点”停车候客时,必须遵守正常秩序,服从统一管理;
(三)携带《营运证》、《驾驶证》、《行驶证》、《资格证》等有关证照,做到人、车、证相符;
(四)打表计程、按价收费,为外宾、华侨或港、澳、台乘客服务时不得索要外币或要求套取外汇,必须主动出具有效车费发票,按照规定使用顶灯、计价器等客运服务设施;
(五)按照合理路线或乘客合理要求行驶、停靠,不得绕道和拒载,营运服务中途无正当理由不得中断服务;
(六)不得将出租汽车交给无出租车驾驶资格的人驾驶;
(七)乘客要求出市区或夜间去郊区偏僻地段时,应到就近的公安机关进行登记,登记内容中应包括租车人身份证号码;
(八)乘客下车时,应主动提醒其携带好自身的物品,对乘客遗留物品,应妥善保管,设法送交失主,如不能与失主取得联系时,应主动送交城市客运管理部门或公安机关处理;
(九)发现违法犯罪嫌疑人要及时报告公安机关,不得知情不报;
(十)遇有公安机关追捕逃犯等重大事件时,要服从统一调配和指挥;
(十一)接受城市客运管理部门和有关管理机关的监督检查。
第十八条 乘客在乘坐出租汽车时,应遵守下列规定,否则,出租车驾驶员有权拒绝提供服务:
(一)按计程计价规定支付车费;
(二)按规定标准支付应自己要求的线路需要而发生的过桥、过路、过渡费等费用;
(三)不强迫驾驶员违章行驶或违章停车;
(四)不污损车辆设备和营运证件、标志;
(五)不在禁止停车路段强行拦车;
(六)出市区或夜间去市郊偏僻地段按规定随驾驶员到公安机关进行登记;
(七)醉酒或精神病患者乘车须有人随车陪同监护;
(八)遵守其他法律法规规定和社会公德。
第十九条 乘客乘坐出租汽车时,遇有下列情况之一,可拒付车费,并可向城市客运管理部门投诉:
(一)未安装计价器或有计价器不使用的;
(二)不出具车费发票的;
(三)租乘的车辆在基价里程内因意外事故无法完成租约的。
第二十条 出租汽车原则上应在本地区经营。但根据乘客的需要,也可以往返于本地区与外地区之间。其间,收费标准、车费发票等应当按照本地区的规定执行。
非本市出租汽车经营活动禁止起止点均在我市。
城市定线出租车应严格实行定线路、定站点、定营业时间的规定。
第二十一条 遇有下列情况之一的,经营者须按城市客管部门的调派保证供车:
(一)抢险救灾;
(二)主要客运集散点供车严重不足;
(三)市内举行重大活动;
(四)市人民政府发出相关指令。

第四章 站场管理
第二十二条 新建、扩建、改建火车站、客运码头、长途汽车站、宾馆、酒店、大型商店、娱乐场所等公共设施,应同时设置出租汽车停车场地。
第二十三条 出租汽车营业站点,向全行业开放,共同使用。所有进站营业车辆必须服从城市客运管理人员的管理。
第二十四条 统一规划建设的城市出租汽车营业站及相应的停车场地,未经市城市管理局、市公安交通管理部门和市规划管理部门同意,不得关闭或移作他用。

第五章 监督检查
第二十五条 市城市客运管理部门要加强对城市出租汽车的监督管理,城市客运管理人员在执行检查任务时,应主动出示行政执法证件。
第二十六条 市城市客运管理部门应建立投诉受理制度,接受对违反本细则行为的投诉和社会监督。投诉人投诉时应提供车牌号码、车费发票等有关证据和情况。出租汽车经营企业受理投诉后,应当在受理之日起十日内作出答复,投诉者对答复有异议的,可以再向客运管理机构投诉。
客运管理机构受理投诉后,应在受理之日起一个月内处理完毕;情况复杂的,可以在三个月内处理完毕。
第二十七条 乘客和出租汽车驾驶员对客运服务有争议的,由城市客运管理部门负责调处。
乘客投诉计价器失准的,客运管理机构应当立即封存该计价器及其附设装置,并送技术监督部门校验,由此发生的费用由责任者承担。

第六章 奖励与处罚
第二十八条 政府对依法经营、文明服务,在经营服务中有突出事迹的城市客运出租车给予表彰和奖励,每年由城市客运主管部门在全市出租车行业中组织评比,对优胜者授予“文明示范车”称号。
第二十九条 经营者(从业者)有下列(一)、(二)项行为的,由市客管处吊销《资格证》;有下列(三)、(四)项行为的,由市客管处吊扣《资格证》6~12个月;可以并处100元以上、3000元以下的罚款。
(一)将《资格证》转借他人使用的;
(二)被判刑和有严重违法行为的;
(三)将城市出租车辆交给无《资格证》的人员使用的;
(四)严重违反城市客运管理有关规定的。
第三十条 对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人,根据《城市出租汽车管理办法》 第三十三条的规定,由市城市客运管理部门责令停止违法行为,并处以5000元以上30000元以下罚款。
第三十一条 对出租汽车以外的车辆擅自安装出租车顶灯、计价器等客运设施或标识的,根据《城市出租汽车管理办法》第三十二条的规定,由市城市客运管理部门责令改正并处以3000元以下的罚款。
第三十二条 违反本细则第十一条第(三)、(六)、(十)、(十一)项,第十四条第(三)、(四)、(五)、(六)项,第十七条第(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,根据《城市出租汽车管理办法》第三十一条的规定,由市城市客运管理部门视其情节轻重给予警告,并处以3000元以下罚款。
第三十三条 妨碍城市客运管理人员执行公务的由公安机关依法处罚,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 城市客运管理机构及工作人员违反本细则有关规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。给当事人造成经济损失的,按《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定处理。
第三十五条 当事人对城市客运管理机构及其他部门所作的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附 则
第三十六条 各县(市)城市客运管理部门依照本细则对城市客运车辆进行管理。
第三十七条 本实施细则经市人民政府2003年4月25日常务会议修订,自公布之日起实行, 湘潭市人民政府1995年8月8日颁发的关于印发《湘潭市城市客运出租汽车管理办法》的通知(潭政发199533号)同时废止。





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