无锡市商品房销售所需文件及注意事项/陈召利

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医疗损害赔偿案件适用法律分析

刘忠杰


　　保障人的生命、身体和健康不受非法侵害，及在遭受非法侵害时保障受害者能够及时得到公正赔偿，是现代法治的首要目标。然而，作为社会一大热点的医疗纠纷处理过程中，一些起诉到人民法院要求民事赔偿的医疗纠纷的受害者，却受到双重的伤害，他们不仅受到医疗过失侵权行为的伤害，而且成为不公正裁判的牺牲品，究其根本原因之一在于我国法律体系内部存在着严重的法规冲突，该问题对于人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件不无影响，各级人民法院在审理此类案件时，认识不统一，司法不统一，值得赞扬的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”更大程度地考虑了医患诉讼中处于弱势的患者的利益，扩大了对患者的保护范围，体现了民事诉讼法的司法解释和实体法的有关立法精神和宗旨。笔者认为，人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件中，应牢固坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则和精神去认识问题，分析问题和解决问题，先试析之。
　　一、确定医疗纠纷案件的性质和案由。
　　案由是案件内容的提要，正确的案由反映了诉讼类别，当事人争议的焦点和案件所涉及法律关系的性质。对民事案件案由的恰当认定，有赖于对案件性质的正确理解，也对案件最终能否得到公正审判至关重要。
　　首先，我们必须明确医疗纠纷的民事纠纷性质，所谓医疗纠纷，是指病员及其亲属与医疗单位之间因诊疗护理发生差错而产生的关于民事权益的纷争，是平等主体之间的权利与义务的争议，涉及到当事人之间的财产关系和人身关系，属民法调整的范围，适用“平等、自愿、等价、有偿”的原则，回避其民事纠纷的性质，不是科学的态度，只能增加适用法律上的冲突。
　　其次，医疗民事纠纷是违约责任与侵权责任的竞合。《民法通则》第一百零六条规定，“公民，法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”医患关系的性质，是一种非典型的契约关系。是指医院与患者之间就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系即医疗服务合同。如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。案由应定为医疗过失违约赔偿纠纷。但是，如果从医疗过失行为侵害公民健康权，生命权的角度看，医疗过失无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。案由应定为医疗过失侵权损害赔偿纠纷。按照责任竞合应从有利于受害者进行选择的原则，应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，从而有利于保护患者的权利，避免患者因不认识医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果。同时也可以使医院方面不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害者予以赔偿，只要有医疗过失即应成立损害赔偿责任，而不必考虑损害结果是否严重到构成医疗事故。最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案由规定（试行）》中，将医疗过失侵权损害赔偿纠纷确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”的案由，似值得商榷，因为该案由容易使医方、患者、特别是人民法院部分审判人员对医疗纠纷的性质产生理解上的偏差与法律适用上的不当。
　　二、医疗过失侵权损害赔偿纠纷的构成要件及赔偿责任的免除。
　　（一）、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应具备以下五个要件：
　　1、加害人必须是医院或者经过卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员和其他人员。赔偿义务主体必须是医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害结果承担赔偿责任。
　　2、主观过错。表现为行为人在诊疗护理中的过失，体现在负有诊疗护理职责的医护人员的主观状态中，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，不包括故意。
　　3、行为的违法性，也称侵害行为，表现在以下几方面：（1）违反《民法通则》第九十八条、第一百一十九条的规定，侵害他人的生命健康权。（2）违反《条例》；（3）违反医疗行政管理部门发布的有关规章，办法等；（4）违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；（5）违反作为医护人员的职业道德标准。
　　4、医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果。这种损害后果表现为患者的健康损害和生命权的丧失。对于受害者的重大精神损害或者因加害人的严重疏忽所引起的精神损害，也应当列入损害后果，并给予民法上的救济。
　　5、医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须有因果关系。患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。
　　（二）、医疗过失侵权损害赔偿责任的免除。
　　1、医疗意外，是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。
　　2、发生难以预料的，难以避免的并发症的。
　　3、病员及其家属不配合治疗时，如果损害后果完全是由于病员及其家属不配合治疗造成的，则应免除医疗单位或者医务人员的赔偿责任。如果医疗单位和病员（或者其家属）都有不同程度的过错，构成混合过错，由双方分担相应部分的责任。
　　4、因不可抗力造成不良后果的
　　三、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应当实行举证责任倒置原则，由医院承担举证责任。
　　医疗过失侵权损害赔偿纠纷属于特殊侵权责任，根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，而是由法官推定。受害人只需证明自己在医院就医期间受到损害，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自身没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，方可不承担责任，否则因果关系推定或过错推定成立。医疗机构就必须承担损害赔偿责任。其理由是：
　　1、医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及其亲属不可能具备医疗方面的知识，对医疗单位的规章制度，诊疗护理常规不甚了解，一般无法提供证据，证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
　　2、病员已死亡，或处于昏迷不醒，病情危重状态中的病员是无法举证的，加之病员亲属不可能参与治疗的全过程，由他们举证是不切合实际的。
　　3、从查清案件事实出发，有利于防止和减少妨害举证行为的发生，使法院能够及时正确地查明案件事实。在医疗侵权案件中，许多原始证据为医疗机构所掌握和控制，但是原告与被告存在利益冲突，医院因恐败诉而不提交。另外，医院可以恐吓、威胁、利诱等手段对作为重要证人存在的本院医护人员施加强大的影响，致使其不敢出庭如实作证，实行“举证责任倒置”可使许多问题迎刃而解。
　　4、从人力、物力、财力和专业技术，检测手段而言，医院的举证能力明显强于患者。处于有利地位，如果有条件，有能力收集证据的一方当事人不负举证责任，显然有悖公平原则。
　　四、人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷应查明事实，不能片面分析。
　　首先，应明确医疗事故鉴定结论应属于医疗机构的举证范围。依照《民事诉讼证据的若干规定》，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系或其医疗行为不存在过失的依据，因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是事实推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。而且当受害人证明了医疗行为的违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。比如医院在做腹腔外科手术过程中，将止血钳遗忘在患者腹腔内并造成不良结果的，难道还有作医疗事故鉴定的必要吗？
　　其次，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对有关鉴定问题明确规定，所谓“鉴定结论”是指鉴定人运用自己的专业知识，根据所提供的案件事实材料，对需要鉴定的专门性问题进行分析鉴别后得出的结论，它是民事诉讼七种证据之一种，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴，虽然鉴定结论在查明案件事实中有着特殊的重要作用，但不能认为它优于其它证据，因为鉴定结论只是鉴定人运用自己的专业知识对于专门性问题的认识，这种认识可能受到主观条件和客观条件的影响和限制，所做出的结论也可能有错误，它并非是人民法院据以定案所必须遵循的依据，人民法院应当对其真实性和准确性审查核实后，才能作为认定事实的依据。
　　故公正的医疗事故鉴定结论的产生，首先必须具有中立的医疗鉴定机构，机构的中立才能保证结论的公正。同时，现行的法律法规对医疗事故鉴定机构违规行为的制裁还是空白，医疗事故鉴定本身也需要进行严格的规范。
　　五、医疗过失侵权损害赔偿纠纷中赔偿范围与标准的法律适用。
　　由于按《条例》规定计算出的医疗事故的赔偿范围和标准已明显违背了侵权法的基本赔偿原则——公平和人权保障。因此不应成为赔偿差异的理由。那么究竟执行哪种赔偿标准呢？笔者认为，人民法院在审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷中，毫无疑问地应适用《民法通则》第一百一十九条、《消费者权益保障法》第四十一条、第四十二条、以及最高人民法院相关司法解释，如《人身损害赔偿案件的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）规定的赔偿标准对患者予以赔偿。理由为：
　　第一、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已明确规定现代法治的一项基本原则，即：不得通过行政法限制人民的民主权利和对人民课以刑罚。
　　第二、《立法法》第七十九条、第八十三条明文规定：“法律的法律效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，。《民法通则》及《消费者权益保障法》分别是全国人大及全国人大常委会制定和颁布的基本法和法律。而国务院颁布的行政法规《条例》并不属于特别法的范畴，二者相比，是上位法与下位法的关系，原本不在同一层面上且无参比性，上位法的效力高于下位法，并不存在所谓特别法的“效力”问题。《条例》作为法规，自始至终不具有优先适用的效力。当《条例》的有关规定与基本法和法律所确立的法律规范，法律原则相违背，它因违背了合法性原则而归于无效。因此医疗过失侵权损害赔偿的范围和标准应完全由《民法通则》、《消费者权益保障法》及最高法院司法解释来规范解决，并应将它们作为赔偿的首要原则，最终裁决权应归于司法。但在司法实践中，一些案件的审理仍以《条例》是新法更是特别法为由，优先适用《条例》，却将《民法通则》位列其次，这显然是十分错误的。“特别法效力优于一般法”“新法效力优于旧法”，仅是针对同一制定主体制定的法的适用而言，该两项原则对于不同主体制定的不同等级的法不能适用。
　　第三、《条例》只是规范卫生行政部门对医疗事故行政处理的，是据以追究责任医院和医护人员行政责任的依据。人民法院依法独立行使审判权审理医疗事故侵权损害赔偿案，虽与行政部门的“医疗事故处理”有一定联系，但却是性质迥然不同的行使国家审判权的活动④，法官的裁决才是终局性的，才具有最终的法律效力。法官应只服从法律，而不能听命于行政机关，当然包括《条例》，这是法治的原则，决不能有丝毫动摇和含糊。
　　第四、医疗事故损害赔偿应包括全部实际损失。
　　最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条至一百四十七条以及《人身损害赔偿案件解释》、《精神损害赔偿解释》中，对人身伤害的赔偿范围作了规定，其原则就是根据实际损失确定赔偿范围，也就是全部赔偿。医疗事故损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型，也应遵循此赔偿原则。《条例》所确定的仅仅是理应赔偿的一部分，而非全部。
　　第五、确定赔偿范围与数额的法律适用。
　　确定赔偿范围和数额，适用法律的原则为：1.依照《民法通则》第一百一十九条及相关司法解释的原则规定；2.参照《条例》的具体计算方法，这与最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的原则规定是一致的；3.如果按照《条例》的赔偿标准，确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，人民法院应遵循民事活动公平、公正、等价有偿、诚实信用的基本原则和现代侵权法充分救济受害人的宗旨，重新进行确定和调整。


北安市人民法院　刘忠杰
　　在民事审判中，保全措施作为一项诉讼制度，在预防当事人转移财产，保障案件顺利执行方面，发挥着积极的作用，在司法实践中被广泛应用。经统计，黑龙江省萝北县人民法院2009-2012年共有保全案件74件（其中诉前保全10件），其中申请查封扣押车辆的有22件（诉前保全6件），申请查封房屋产权的有18件，申请冻结银行存款的有23件，其他11 件。

　　从以上统计不难看出，车辆扣押查封、查封房屋产权、冻结银行存款三种方式已经成为保全措施的主要方式。但以上保全方式在司法实践中存在着一定的问题。

　　一、申请车辆扣押查封方式

　　在司法实践中，申请车辆查封的案件多为交通肇事案件，申请的也多为诉前保全。众所周知交通事故对事故双方都造成极大的人身伤害和财产损失，事故后的理赔问题也成了重中之重。随着我国《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、公安部《交通事故处理程序规定》等法规的贯彻实施,公安机关只能因收集证据的需要扣留车辆,且扣留时间一般不能超过25日，经设区的市公安机关批准，也只能延长10日，达35日。事故发生愈来愈多的事故受害人在事故发生后为避免日常的权益遭到损失，多数受害人按照公安机关的告知书，向法院申请诉前保全，主要保全被申请人的车辆，迫使对方及时积极地来解决事故产生的理陪问题。然而在实际操作中，这类保全措施的实施却存在一些问题，具体有以下几个问题。

　　（一）申请人主体的问题

　　保全措施的申请人一般来说应为案件的直接利害关系的人，基本上为受害人本人，但往往存在着受害人因事故尚在治疗中，不可能亲自办理申请手续，因此一般来办理申请手续的人多为受害人的亲属，这里存在的一个授权委托的问题。笔者认为在受害者因特殊原因不能亲自申请诉前保全的情况下法院可直接授予其家属合法的代理权。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以代理权而直接申请保全财产变的非常重要，一方面是在处理该事物中确有家属代理的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救状态、仍在治疗中）得到及时的维护。

　　（二）诉前保全财产提供担保问题

　　由于肇事车辆多为营运车辆，一旦长期扣押会导致被申请人无法正常运营，造成不必要的损失，所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条，第九十三条规定，在采取诉讼财产保全或诉前财产保全是责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保；其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值。为保护弱势群体、平衡利益，笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需要对整个被保全的财产全额担保。

　　（三）法律文书送达比较困难

　　主要原因在于交警部门提供的当事人地址是按身份证和行驶证来确定，而实际情况却发生很大变化，身份证上和行驶证上的地址一般都是最原始的，而现在由于社会经济的快速发展，一些地方已发生变化，而变化后在公安户籍资料和车管所未及时变更登记，若法院还是按原址进行送达法律文书，往往因找不到人而送不出去。而且在许多交通事故中，肇事人与实际车主并不相同，双方存在的关系有多种多样，诸如雇员关系、或买卖车辆关系、借用车辆关系、租赁关系、挂靠关系等。这就需要相关配套部门如车管部门的严格把关,改进工作,加强管理,提高正确率。为解决送达方面的难题，建议公安部门能建立起一个人口流动方面的跟踪网络体系，方便各部门之间的工作需要，对提高各部门的工作效率将起到积极作用。加强有关行业间沟通及改进相关工作，将对改善当事人难找局面起到一定作用。

　　二、申请查封房屋产权方式

　　在诉讼保全的执行过程中，往往有一些当事人以被保全的财产已设定抵押、财产不是其所有等为由对抗诉讼保全裁定的执行。在审判实践过程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

　　（一）虚假抵押协议设定的房屋抵押，人民法院可以依法采取保全措施。抵押协议关系是以其担保的主债权债务关系为基础的，但审判实践中却有一部分当事人，由于债务较多，为了逃避债务，事先与第三人串通签订虚假的抵押协议，以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系，行为人之间根本没有债权债务关系，或者即使有少量的债权债务关系，只是作为档箭牌。这种民事行为，不仅侵犯了其他债权人的利益，同时也违反了法律规定的，认定为无效协议。实践中还有一种情况，抵押协议与担保债权债务关系均系真实的，只是因为债权人到期没有履行付款协议，如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务，这样的债权债务没有实际发生，因此，为其设定的抵押协议，对双方就不产生应有的法律效力，亦视为无效。

　　（二）将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，人民法院可以依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务，防止自己的财产被人民法院扣押，将自己的财产以他人名义登记，如某公司负债累累，仍购买一辆桑塔纳轿车，以该公司驾驶员的名义报牌，而该购车的发票却入财务帐，该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封，向他人购置的财产，迟迟不过户，仍以原户主名义使用该财产，如蔡某有多笔到期债务要偿还，其向李某购买一套房屋，并长期居住，但仍以原户主李某的名义使用该房屋，而不办理过户过续。对这些车子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

　　三、申请冻结银行存款方式

　　查询、冻结存款是人民法院进行财产保全时首选且运用最多的一种措施，具有较为明显的保全功效。萝北法院在实务中发现，人民法院在实施该保全措施中经常遇到各种困难和障碍，直接影响了该保全功能的发挥，往往难以收到预期的效果。主要表现在：

　　（一）规定的冻结期限过短。最高人民法院《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。…申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”实践中，由于冻结期限只有六个月，续冻期限只有三个月，每次冻结期限届满完成前，审判人员都要亲自至协助银行处办理续冻结手续，而一个案子并非一审六个月加二审三个月的理想期限就能审结，因评估、鉴定、管辖权异议及上诉等问题导致案件审理期限延长的客观现实存在，一个案件要续冻数次的情况经常出现。

　　（二）关于执行人员的证件规定过于苛刻。根据最高人民法院与中国人民银行于2000年9月4日联合发出的法发〔2000〕21号《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条之规定，人民法院查询、冻结存款，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证。在实践中，银行经办人员均要核实两名执法人员的工作证和执行公务证。但法院系统对办此两证控制严格，持有两证的人员有限，导致两证齐全的人员因事无法前往，而其他法院工作人员却因证件不全无法成行，客观上制约了查询、冻结工作的正常进行。

　　（三）出现法院在查询过程中存款被转移的现象。查询本身即是保全措施，带有一定的强制性，其目的是查找被申请人的存款线索，进而通过冻结方式进行控制，以确保胜诉的可执行性。如果当事人在查询过程仍可办理取款业务，则使得保全措施失去意义。在实践中，基于不太积极的心态，银行人员填写回执速度一般较慢，之后，法院还要根据查询回执填写协助冻结通知书，银行接到冻结裁定书和协助冻结通知书后，还要请示、接受授权、实际操作，往往需要很长时间，在此过程中，被申请人完全可能取款。

　　对此，笔者提出如下建议

　　（一）取消期限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”该院认为，既然裁定的效力期限到生效的法律文书执行时止，作为落实裁定的具体措施的效力亦相应地与之同步。建议修改司法解释，冻结通知书不需明确具体期限，只要法院生效的法律文书未执行，该措施即在有效执行期间内，在实务操作中，即未经法院送达解冻文书，已被冻结的账户仍处于冻结状态，银行不得自行解冻。这样规定和操作，一方面保持了查询、冻结裁定和措施的效力期间的统一性，另一方面，也可解决上述因多次续冻而增加诉讼成本，浪费司法资源的问题。值得注意的是，应在修改后的司法解释中明确规定法院在生效的法律文书执行后，必须办理解冻手续，以避免冻结无期化的不良现象。

　　（二）改进续冻方式。对于协助银行在外地的，除第一次冻结要求办案法院工作人员到银行办理手续外，可规定采取邮寄方式或传真方式，向协助银行所在地法院寄交和传真委托函及有关续冻的通知书，续冻即算完成，银行应于收件后及时办理续冻手续，或者规定采取委托送达执行方式，由办案法院向协助银行所在地法院寄交委托函及有关续冻的书面材料，委托其协助办理帐户续冻事宜。只有这样可节省时间、人力和经费，降低诉讼成本。

　　（三）修改关于证件的规定。核实执法人员的证件，目的在于确认执法人员的合法性，即是否具有执法权。对于这一点，只要工作证或执行公务证即可证实，并无两证齐全之必要。而且无论是从理论上讲，还是在实践中看，只要是法院工作人员，就是具有相应执法权的执法人员。如果有法院工作证的人员却被认定为无执法权，在逻辑上是谬误的。建议最高院改变发放两证的做法，并与中国人民银行协调修改联合规定，只要其中一证即可进行查询、冻结等保全工作，如此，既可节省办证成本，又可使法院工作人员均可参与保全措施，解决人少事多的矛盾，及时办理查询、冻结工作，以更好地做到司法为民。

　　（四）增加确认查询结果即暂停账户取款业务的规定。建议规定银行在收到法院协助查询通知书并确认被申请人账户时，应立即暂停被申请人账户的取款业务，并询问法院工作人员是否需要冻结，如不需要冻结，则取消暂停指令，如需冻结则持续暂停指令直至收到文书后改为冻结指令，而不应等到法院送达冻结裁定和通知方才办理。

　　（作者单位：黑龙江省萝北县人民法院）