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谈隐私权的法律保护问题/北安市人民法院崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:15:13  浏览:8498   来源:法律资料网
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谈隐私权的法律保护问题
北安市人民法院—崔文茂
  (一)隐私权的含义
  隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况,结合国外有关的理论科研成果,隐私权的内容主要有:(1)公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密,未经许可,不可以刺探、公开或传播;(2)公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像,但依法监视居住者除外;(3)公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰;(4)公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开;(5)公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布,但依法需要公布财产状况者除外;(6)公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开,公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用;(7)公民的社会关系,不受非法调查或公开;(8)公民的档案材料,不得非法公开或扩大知晓范围;(9)不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况,如多次失恋、被强奸等,不得进行搜集或公开;(10)公民的任何其他属于私人内容的个人数据,不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面,即与私人生活有关,与安宁有关,与形象有关,与姓名有关。
  隐私权具有以下特征:(1)隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利,并不包括法人,尤其是企业法人,企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性;(2)隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域;(3)隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制,当利益发生冲突时,应当依公共利益的要求进行调整。
  目前,根据国内外学者的通说,隐私权具有以下四项权利:(1)隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利;(2)隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利;(3)隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以公力与私力救济,来维护隐私的不可侵犯性;(4)隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质,是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为,未经权利人承诺而利用者,为严重侵权行为。
  (二)隐私权的历史沿革
  具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的,从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究,上世纪三、四十年代,美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等,法官对隐私权认可,被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法,各州也出现了类似的法规。六十年代后,著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法(第二次重述)》中把隐私权分为四部分,即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达,隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中,德国的大多数法学家认为,德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的,名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后,情况发生了很大变化,德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权,保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护,于1970年7月11日在第70—643号法律中,增补了《民法典》第9条,规定了隐私权保护,即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律,类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本,其民法没有隐私权的具体规定,但二战后修改民法典,确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则,个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法,对隐私权加以保护。
  二、我国隐私权保护的现状
  (一)隐私权保护的方式
  随着隐私权保护的发展,隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视,许多国家对隐私权采取不同的保护方式,概括起来有三种:一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权,但公民的隐私权受到侵害时,受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因,诉诸法律,请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权,当公民个人的隐私受到侵害时,受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院,请求法律保护与救济,而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严,不列举具体内容,在实践中仍然保护公民个人的隐私,并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法,和日本对隐私权保护的方法基本一致,但保护的程度和力度不同,没有该国的法律制度完善。
  (二)隐私权保护的不足与现状
  我国对隐私权的保护,没有明确的法律、法规规定,但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定:公布、宣扬他人隐私,致使他人名誉受到损害的,应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律,但这只是间接保护,并非直接保护。2001年,最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护,但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容,仍不失为一种立法和法律研究的进步,只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。
  从我国目前的隐私权保护的立法来看,主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法,隐私权作为一种民事私权,应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚,对人格权研究较为薄弱,其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆,同时又受到中国特有的文化影响,其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视,在我国私法领域中的成文法律中,没有一部法律有明确的隐私权保护内容,仅仅在司法实践中,遇到隐私权问题时,司法解释予以规定,以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权,公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识,隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题,而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题,具体侵害行为有:(1)侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的,是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。(2)监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视,安装窃听装置或者摄像设备等,属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为,误将其他家人洗澡的镜头拍入。(3)窥视。故意窥视他人居住,利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活,或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等,应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市,一般均为楼房居住,两楼之间间距较小,常有人利用望远镜窥视他人室内活动,特别是窥视他人与性有关的活动。(4)刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容,非法刺探调查他人的性生活,非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。(5)搜查。在公共场所或者工作场所,非法搜查他人身体或者财物的行为,属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时,被男保安拦住,认为该女学生有偷窃行为,强行搜身。(6)干扰。非法干扰他人夫妻两性生活,利用电话等方式骚扰他人,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人,以打电话骚扰他人为乐,经常在深夜打电话骚扰他人,他人生活安宁被打破。(7)披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料,如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息,都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬,都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息,其具体做法可以是口头的,也可以是书面的,还可以是通过现代通讯技术(如传真、网络)及其他足以使第三人知悉的方式进行。如孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术,当她脱下裤子正当要接受检查时,手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习,女青年当即提出让实习生回避,但手术医师仍坚持让实习生围观,边手术边讲解。上述行为,严重侵害了公众的隐私权,造成受害人精神和人身痛苦,长时间不能恢复。
  三、隐私权保护制度的完善与思考
  针对目前我国隐私权保护不足这一现象,我认为应根据我国国情,借鉴国外先进的经验与成果,对我国隐私权保护加以立法,并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。
  (一) 应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护
  现有立法,包括刑法、行政法均有隐私权的内容,但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权,使隐私权的保护受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以惩罚,但民事部分,特别是侵害隐私权造成的精神损害,刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言,虽然规定了保护,但是刑法与民法的规定相互冲突,法院没有办法解决,受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权,隐私权被侵害时不能获得救济,是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施,受害人就能够有效保护自己的权利。因此,应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步,但是仍没有明确,只是对名誉权的解释范围进行扩大,把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是,正在制定的《中华人民共和国民法典》,由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法,并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定,使得隐私权保护有法可依,隐私权的保护受到法律的尊重。
  (二)规范隐私权保护的内容与范围
  许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定,这是对隐私权是否被侵害的界定,更利于普通公民了解隐私权内容与范围,减少隐私权的侵害。同时,规定具体的保护内容与范围,对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步,隐私权的内容在加大,侵害的行为类型在增多,在立法中可采取灵活的方法,在隐私权的法律条款中单列一项,即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护,让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。
  在确定隐私权范围和内容时,要注意对侵害程度的确定,应当明确隐私权与其他权利的界定,也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益,相对方为维护其权益,在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私,根据自力救助的原理,相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件:(1)隐私权人先行侵犯他人权益;(2)他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的;(3)该他人别无其他救济途径(这是自力求助扩张解释的本质要求);(4)侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。
  根据以上条件,如果“捉奸”的偷拍人欲免责应符合以下条件,否则,就构成对对方隐私权的侵犯  (1)隐私权人确实先有婚外情行为;(2)偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的,而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开;(3)偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为;(4)没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中,妻子正与丈夫进行离婚诉讼,期间,妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋,拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片(妻子维护自身权益的行为应至此为止)。但妻子仍不罢休,与亲戚一起将“第三者”内裤剥去,再行拍照,这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可,但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权,其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此,对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则,使当事人能够正当行使权利。
  (三)规范隐私权与知情权的关系
  知情权是一项公权,指公民有权知道其应该知道的信息资料,包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务,谋求公共利益,就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解,官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物,他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益,是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物,是指在社会生活中广为人知的社会成员,如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分,是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分,主要是为能够得到社会尊重,实现抱负,有成就感,获得物质待遇等。
  但是公众人物以下方面的隐私应得到保护:(1)其住宅不受非法侵入或侵扰;(2)私生活不受监视;(3)通讯秘密与身由;(4)夫妻两性生活不受他人干扰或调查;(5)与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利,并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突,这一对冤家之间的冲突如何解决,我认为应当遵循三个原则:一是社会政治与公共利益原则;当个人利益与公共利益比较时,公共利益大于个人利益,且公共利益涉及社会时,个人利益应当服从社会公共利益,以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则;当权利冲突时,双方可以选择牺牲最小利益,当必须牺牲隐私权来行使知情权时,应当将隐私权损害减小到最低限度,即缩小披露、公开范围,当知情权是财产利益时,应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时,如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时,或有疾病等,知情权要让位于隐私权,否则,将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则,解决隐私权与知情权的冲突,以利益最大化来保护个人的隐私权。


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审理抗诉案件应坚持的原则
与改革监督程序之我见
审判监督程序的理论基础是实事求是的原则和有错必纠的方针,这是无可非议的,问题是在审判实践中,用什么样的指导思想去开展这一工作。监督的目的是确保司法公正,维护司法权威,而不是损害司法权威。所以并非是监督越多越好,改判越多越好,而应该是可抗可不抗的不抗,可改可不改的不改,维护法院裁判的稳定性,维护国家司法权威。因此,正视抗诉问题,坚持再审原则,完善改判标准,改革监督程序就成了当务之急。笔者认为,在审理抗诉案件的实践过程中,应注意坚持以下原则:
一、坚持不抗不理抗啥审啥的原则
抗诉再审案件与其他再审案件,就案件事实的审查应当说是有区别的。长期以来,法官由于受法院内部提起再审案件要对案件事实进行全面审查的传统理念的影响,审理抗诉案件时,有些法官也沿续了对案件事实进行全面审查的套路,导致不应改判的案件出现了改判结果,侵犯了当事人的合法权益,这是不正确的。再审过程中,应仅对抗诉理由涉及的案件事实进行审查。坚持不抗不理抗啥审啥的原则,这样既体现了不告不理的原则,又保护了当事人合法权益,维护了裁判的权威性。
二、坚持法律事实原则
审判实践中,强调以事实为根据,苛求法律事实与客观事实的一致,这是一个误区。我国三大诉讼法均确立了“以事实为根据”的基本原则,是实事求是思想路线在诉讼中的运用,其理论基础是辩证唯物主义的认识论,但根据马克思主义认识论的观点,诉讼中认定的事实只能是一种法律事实,而不是客观事实。诉讼中所要查明的事实,是当事人争议所基于的客观事实,而整个查明过程,是诉讼参与人主观对客观的认识过程,有较强的主观因素,而不可能是客观事实的再现。法院裁判所认定的事实是诉讼中经查证属实的证据所证明的事实,法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力认识事情的真相,而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。客观事物总是在运动和变化着的,时间也是不可逆转的,案件的客观事实不可能再现或重复,司法本身受时间和资源限制,有法律程序,而不允许当事人无期限限制地收集和提交证据给法院,并一遍又一遍地要求法院进行审理。所以在诉讼中坚持以事实为根据,只能是坚持正当程序下的法律事实,而这种法律真实又是在坚持诉讼效率、实现诉讼价值的前提下确认的,法官应力求它是接近客观真实但要求法官所办的案件都达到客观真实,完全是一种观念上的推理,不符合审判实践,用以指导实践是有害的。在诉讼中,实事求是应以程序的及时终结性和程序的正义性为前提。因举证不能导致的败诉,应由当事人承担责任。绝不能让法官背“错案”的黑锅。
三、坚持自由裁量权原则
法官的自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时,法官根据法律的授权,在有限的范围内依照立法的精神和目的,法律基本原则或者其他非正式法律渊源裁判案件的权力。也就是说,自由裁量权是指法官在审理案件时,在坚持法律原则的前提下,对具体案件在法律规定的范围内,视情况采取与案情特点相适应的自治方法的权利。是必须依法在一定范围内选择行为的权力。是法官在处理案件时依法对事实的推断。审判实践中,有些抗诉案件的抗诉理由涉及法官自由裁量的内容,对法官的自由裁量横加指责。如抗诉原审对实体处分不当、无法律依据等。再审过程中,再审法官应坚持自由裁量权原则,对原审法官的自由裁量权加以保护,对此抗诉理由应不予支持,甚至二审改判了一审法官自由裁量的内容,也不应追究原审法官的责任。因为,司法中所追求的实事求是的价值目标并非能得到完全实现。在这种情况下,借助于一定的程序法律规则进行自由裁量是必要的。例如刑事审判中的无罪推定就是这种原则之一。因此法律事实的认定必须借助于一定的程序和规则,法律的公正性也就是自由裁量的公正要借助于程序的公正才能实现。当然法官的自由裁量权不能是无限的,必须有所节制,在不影响司法效率的前提下,最大限度地保障当事人的权利,使法官能够合法合理地行使自由裁量权。
四、坚持平等对抗原则
民事诉讼法第八条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。这就是说,在民事诉讼中,原、被告之间地位是平等的。法院与原、被告之间构筑了一个等腰三角形结构的模式,法官居中裁判,平等地保护双方当事人的诉讼权利,诉讼双方当事人之间围绕着民事权益争议展开攻击防御。在这样一个等腰三角形的结构模式中,试图再让其他任何一种外界的力量加入,就必然会破坏这种模式,导致结构失衡,造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等。特别是有些申请抗诉人懈怠行使诉讼权利、履行诉讼义务,对原告的起诉在法定期限内不作答辩,在案件审理期间不履行举证义务,不参加庭审质证辩论,对已作出的判决、裁定不服不积极提出上诉,对生效判决、裁定不履行。总之对诉讼中的一切权利义务消极对待或视而不见,而在裁判生效后再积极寻求检察机关的抗诉,向检察机关提交有利于自己的证据,陈述判决、裁定错误的理由,指出判决、裁定适用法律不当之处,设法获得检察机关的理解和支持,进而提出抗诉,其必然就会站在申请方当事人的立场上,帮其调查收集证据,出席法庭。对方当事人相对而言就处在劣势的地位上。诉讼中的平等把握不好就会延变成实质上的不平等。实践中,凡抗诉案件,抗诉机关都为申请抗诉人物色律师为其抗诉理由代言。对此,为减轻对方当事人的心理压力,特别是参与诉讼能力差的当事人,法官应告知其有委托代理人的权利,劝其委托律师参与诉讼,在庭审中进行平等对抗。另外,在庭审中,依据程序法限制抗诉出庭人不规范的言行,宣布抗诉出庭人,不得在法庭调查、辩论中发言,对抗诉出庭人在庭上与申请抗诉参与人交头接耳、递纸条等行为要及时制止。不允许抗诉出庭人干预法庭的调查、辩论和调解。只宣布让其宣读抗诉书,并在调解程序结束后征询抗诉人对庭审过程有无异议。最大限度地体现出强化平等对抗的原则。
五、坚持慎重改案原则
一是畸轻畸重原则。抗诉再审案件法官应把握可改可不改的不改。凡不属畸轻畸重的量刑都是法官自由裁量权的范畴,只有畸轻畸重的量刑才是改判的标准。否则不能抛开这个改判标准进行改案。如张某盗窃一案,一审法院判决张某有期徒刑15年,宣判服刑5年后,张某以盗窃物品价值打价过高,量刑重为由提出申诉,一审法院驳回申诉后,张某又向二审法院申诉,上级法院在提审后又指令一审法院再审。再审中,一种意见认为应以原判量刑不当为由改判13年。另一种意见认为盗窃数额特别巨大,证据扎实充分,根据盗窃数额和犯罪情节,原判量刑适当,属法定量刑幅度,但不属于畸轻畸重情节,不能改判。再审维持原判后,张某不服提出上诉,二审法院予以维持。张某仍不服,向省高院提出申诉,省高级人民法院已原审量刑适当为由驳回了张某的申诉请求。二是能调不改原则。民事案件 调解是化解矛盾,减轻当事人诉累,息事宁人,安定社会的有效手段。抗诉再审过程中,法官应具备寻找有利于调解因素的能力。在双方当事人自愿的基础上实施调解结案,做到案结事了。如某村委与朱某转包恒温库大蒜损失抗诉再审一案,再审过程中,认定朱某欠某村大蒜损失款15万元,经合议庭成员的共同努力,朱某主张另一村委欠其恒温库建筑款25万元。经另一村委同意,当事人双方自愿达成调解协议,由另一村委在欠朱某的建筑款中付还某村15万元,此案得以顺利执行,达到了案结事了的社会效果。三是驳回抗诉原则。我国民诉法第一百八十二条规定,当事人的申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。根据民诉法的规定,民事诉讼当事人对人民法院生效判决、裁定不服,应当在民事诉讼法规定的二年申请再审的时间内向人民法院申请再审,也应当在该条规定的时间内向检察院申请抗诉。因此,如果当事人在判决、裁定生效之日起超过二年向检察院提出抗诉申请,检察院因此而向人民法院提出抗诉的,人民法院不予受理;如果人民法院认为生效的判决、裁定确有错误,可以依照民事诉讼法第一百七十七条的规定处理。实践中笔者遇到上级法院因审查不严,受理了不应受理的案件,并决定下级法院再审的案件。笔者认为,下级法院在再审过程中应依照民诉法第一百八十二条,判决驳回抗诉,如原判确有错误,可依照民诉法第一百七十七条的规定处理。坚持驳回抗诉的原则,应重点查明当事人向检察院申请抗诉的时间。一种意见认为,应以当事人申请抗诉时间为准。另一种意见认为,应以抗诉机关调卷审查时间或立案审批时间为准。笔者认为,第二种意见更符合法律规定的精神,但抗诉机关提交的申诉时间随意性较大,不便操作和认定。第二种意见对认定申诉时间准确。抗诉卷中记载的调卷时间或立案审批时间明确规范,便于查实和认定。笔者认为,以抗诉机关向法院调卷时间为当事人申请抗诉时间为宜。在其他应受理的再审案件中,抗诉理由不成立的,应在裁判文书中写明抗诉理由不成立,法院不予支持的认定内容。
六、坚持改革完善原则
(一)正视问题,战胜困难。抗诉案件对启动再审程序,及时纠正错案,保护当事人的合法权益,具有深远的意义,但抗诉权滥用现象也相当严重,导致司法不公。特别是近几年来,由于抗诉案件被检察院纳入目标管理考评和考核之中,与检察官个人的福利、奖励和提拔挂起钩来。有的检察院规定抗改多大款额立几等功一次,奖多少款额的奖金等,对抗诉不能的案件则不追究责任的激励政策。加上上级检察机关把具体抗诉案件的数量作为目标管理考评任务规定后,一些下级检察机关又层层加码,使得承办抗诉案件的检察官苦不堪言,不得不通过自己的一些关系和熟人去拉拢一些律师,甚至检察机关公开与律师事务所联手,要他们在代理一审案件中,说服当事人放弃二审而直接搞抗诉再审。同时,受抗诉再审不需要交上诉费的诱惑,一些当事人便直接放弃上诉而到检察院进行申诉,个别案件还未过上诉期,检察官就实施调查取证,提前进入抗诉程序。而有些当事人便趁机规避法律,逃避执行。无疑抗诉为一些懈怠行使诉讼权利和履行诉讼义务的当事人逃避不利于自己的责任上了一道保险。司法实践中“不打二审,专打再审,不提上诉,专找抗诉”的现象尤为突出。甚至个别抗诉人以各种借口,请法官吃“定心饭”、喝“抗赢酒”。看到抗改不能时就请求法官帮忙,尽量争取调解。由于受调解结果和被申请人请求撤诉也算抗赢任务的驱使,面对再审维持结果,抗诉人积极帮助申请抗诉人在上诉环节中,千方百计寻求调解。甚至对抗诉理由不成立的案件,以熟客身份不择手段缠着法官给予调解,或“逼”其申请抗诉人接受调解意见,以达到抗诉政绩的实现。另外,抗诉机关为在各级人大显示政绩,他们对抗诉结果避而不谈,对抗起的案件数量向各级人大加以渲演,报告不断。不切合实际地扩大了人民法院办案不公,错案一片的紧张空气。从而向社会展示出抗诉机关战果辉煌的氛围。给社会上造成一种唯有检察机关才是最公正的司法机关的错觉。唯有抗诉机关才是救世主的假像。对此,抗诉不再是检察机关履行监督职能的手段,而是某些当事人规避法律,操纵诉讼的武器,使得检察机关在行使抗诉权时与立法本意脱节,与其履行法律监督职能的本质产生严重偏差,造成了抗诉权运用的错位,从而导致了抗诉权力的滥用现象的出现。对此,再审法官在承办抗诉案件时,也受到检察机关其他职能的暗示,也显得格外小心、谨慎和圆滑,甚至委屈求全。不能象承办其他案件那样坦荡凛然。再审法官在依法办案的过程中,还需分神周旋、调节来自社会各方面的压力。再审法官心理如此,被抗诉人的心里,特别是辖区内被抗诉法人单位的领导的心里更是可想而知,试问在民事诉讼中,由于抗诉机关上述参与行为,那还有平等诉讼可言?笔者认为,再审法官必须要正视问题战胜困难,用坚强的人格维护法院裁判的权威,捍卫国家法律的尊严。但完善立法,修改法律,改革审判监督程序已迫在眉睫,大势所趋。
(二)完善立法,正本清源。民事抗诉权在运行中产生上述问题,已引起司法实务界的关注,并提出了许多行之有效的治理政策,诸如建议再审应收取受理费,加强正确引导和教育,设立申请再审的前置程序等等。然而,这些举措难以从根本上防止问题的产生与蔓延,笔者认为,应从问题的源头开始防范,针对问题完善立法,以正本清源。1、明确抗诉的目的。抗诉作为检察机关对人民法院的民事审判活动实行监督的法律手段,其自身并不能实现抗诉的目标,对这个问题,民事诉讼法在审判监督程序中并没有作出明确的回答。正是由于抗诉目的不明确,导致司法实践中对抗诉目的认识陷入一种误区,即只是为了纠正错误。反过来,这种误区又长期地指导着抗诉权的运用,只要是裁判有错误,检察机关就有权抗诉。因此,必须彻底扭转当前检察机关从发现错案,再到抗诉,达到纠正错案之目的,相应地就履行了监督审判活动职能的陈旧观念。按照检察机关从发现法官的违法审判行为,到进行抗诉,再到实现监督法官审判活动之目的的思路,将抗诉权确立的目的明确界定为监督法官依法审判,并将此列为民事诉讼法的一项基本原则,与人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的原则一并构成民事检察监督制度的基础框架。只有从立法上明确抗诉的目的,才能为抗诉权的运用指明正确的方向。有了正确的方向,就有助于检察机关明确自身的职责,自觉将当事人懈怠原审造成与客观事实不符合的裁判剔除在抗诉权运用的视野之外,从抗诉的种种矛盾冲突中解脱出来。2、修改抗诉的法定条件。明确了抗诉的目的,就等于指明了抗诉权运作的方向,为抗诉权的正确行使奠定了基础,但光有明确的目的,没有相应的程序制度作保障,抗诉权的运用难免会再次走入误区。因而,应对现行的民事抗诉的法定条件进行修正,促使其与抗诉的目的和谐统一,共同把握抗诉权运用不偏离正确的轨道。具体地说,就是要将民事诉讼法第一百八十五条中抗诉的法定情形的第二种改为“原判决、裁定认定事实正确,证据准确、充分,但适用法律有错误的”,将当事人懈怠原审造成裁判认定的事实与客观事实不符合,进而造成适用法律错误的情形挡在抗诉的门外,改变现今存在的此类情形符合抗诉条件,但不符合法律的基本精神,使抗诉机关从似是而非、模糊不清的尴尬中走出来。3、明确检察机关的职责。检察机关作为抗诉机关,其在审判监督程序中始终处于监督地位,既不能代替法院审判,也不能行使当事人的诉讼权利,履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出,审判监督程序就必然引起。至此,检察机关的使命就已完成。因此,在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能,要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来,彻底打消懈怠诉讼的当事人试图依靠检察机关打赢官司的以逸待劳的心理。同时要完善抗诉权运作模式。变完全抛开原审法官的参与和意见,单凭当事人一方的陈述及阅卷等方法,对审判活动是否合法认识上不全面、不准确,难以掌握案件是否符合抗诉的法定条件。为检察机关在作出抗诉决定前,注重听取法官对认定事实、证据采信、适用法律等方面的意见,分清裁判的正确与否,找出法官违法审判的行为,再对照抗诉的法定条件作出是否抗诉的决定,从而避免大而全、大而虚否定一切的抗诉理由的出现,切实改变抗诉人员盼及东方不亮西方亮,只要有一点亮,就达到抗诉目的的抗诉心理行为。
(三)修改现行法律,规范监督程序
1、人民检察院对人民法院监督和制约的重点应是刑事诉讼,而在民事诉讼中应实行当事人主义。这是符合国际司法潮流的,私权自治的基本规则是各国普遍认同的。所以笔者认为,检察机关对民事诉讼的监督不宜强化,只限于国家利益和社会公共利益才能行使监督权。重点对审判过程、程序公正的监督。对法官的自由裁量权,检察机关是不应监督的。在任何社会,只有法院才是通过诉讼最终解决纠纷的机关,绝不能在法院之外再创设另外一个司法机构与法院分享审判权,或有权否定法院的最终裁判,否则既不利于维护审判的独立,也不能实现裁判的公正,并将使法院毫无权威而言。司法越具有权威,法律才越具有权威。
2、法院内部的监督。根据现行三大诉讼法的规定,法院内部监督可谓层次多。笔者认为,根据诉讼规律,在民事诉讼中应取消法院内部直接启动再审程序。(1)民事诉讼的争议焦点是民事实体权利,应充分体现当事人的意思自治,当事人对自己的民事权利和诉讼权利完全有处分权,当事人未要求再审,法院不应主动干预,否则会损害当事人的合法权益。(2)法院依职权提起再审,违背民事诉讼“不告不理”的诉讼原则,这是由司法权的被动性所决定的。否则再审会出现当事人不愿出庭,易与法官形成对抗情绪,使法官失去中立地位,有损法院形象。相反,法院不主动提起再审,而由当事人申请再审,有利于法院保持中立地位,有助于法官冷静、自律,防止存在偏见的情况下裁判。(3)法院主动提起再审容易诱发腐败现象,给有的当事人带来“寻租”的机会,易给对方当事人造成错觉,有损法院形象。(4)实践证明,由法院主动提起再审的案件大多也缘于当事人的申诉,很少是由法院自身发现而提起的,所以说法律这种规定没有存在之必要,完全可用当事人申请再审之诉来解决。
3、当事人的申请再审(申请抗诉)是启动审判监督程序的主要方式,现行三大诉讼法对此规定的太笼统,且未赋予一定的法律效力。修改建议:(1)缩短申诉期限。大陆法系国家规定的申诉期限都较短,法国民诉法规定提起再审之诉期限为2个月,日本新民诉法规定,再审之诉的期限为30天,德国民诉法规定再审之诉期限为1个月。而我国民诉法规定当事人的申诉期限为2年,刑诉法对申诉期限未作限制,当事人具有终生申诉权。而我国三大诉讼法规定的申诉与上诉期限反差极大。所以不少当事人不上诉而申诉,尤其是民事诉讼当事人,既可省钱又可拖延时间,甚至危言耸听到处信访或抗拒执行。总之我国对申诉期限太长的弊端不少。这样既不利于裁判效力的稳定,又不利于民事权益的稳定。所以笔者建议将刑事申诉期限规定为6个月,民事申诉期限改为2个月。(2)把申诉上升为再审之诉。当事人只要在法定期限内申请再审,法院即应受理,并进行审查,可采用法律审。(3)限制民事诉讼申诉期间的新证据。当事人在一、二审期间对应当知道或已掌握的证据未举证或有意不举证的,视为对权利的放弃,法院不予认定。当事人在一、二审期间未能发现和获取的证据,可视为新证据,允许其申请再审。终审后发现新证据的不能申请再审。(4)申请再审只能一次,对最高人民法院作出的判决裁定不能申请再审,否则当事人长期纠缠,既影响社会稳定,又有损司法权威。
4、关于再审案件的审理。现行刑诉法、民诉法对再审案件受理的法院未作出限制, 一、二审法院均可受理对其所作裁判不服的再审案件,上级法院也可提审或指令下级法院再审和决定下级法院再审,随意性较大,不利于保护当事人的合法权益,在程序上就较难保证。原审法院的法官审理再审案件,易带老框框和偏见难保公正。甚至采用久拖不决的手段,“逼”其调解,企图达到皆大欢喜的目的,这样既给当事人增加了诉累,又怎能使当事人心悦诚服。所以建议再审案件一律由终审裁判的上级法院审理,不能指令或决定下级法院审理。这样不仅使当事人容易消除疑虑,对再审法院产生信赖心理,有利于再审裁判的息诉和执行而且也有利于上级法院对下级法院的监督和指导,保证办案质量,提高司法权威。
综上所述,笔者认为,正视抗诉问题,坚持再审原则,完善改判标准,大胆改革监督程序,有利于维护当事人的合法权益,确保裁判的准确、公正;有利于维护法院裁判的终局性、稳定性,确保案件的及时终结,提高办案效率和社会效益,节省国家的诉讼资源;有利于维护审判权威,维护社会的稳定。(苏佃波 崔荣涛)


通联:山东省莒县人民法院 崔荣涛
邮编:276500

证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则

中国证券监督管理委员会


证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则


第一条 根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《办法》),制定本实施细则。
第二条 《办法》第二条第二款所称“证券、期货投资分析、预测或者建议”包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议;直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动;间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益,但是为其营利创造条件的活动。
第三条 《办法》第二条第二款第一项所称“接受投资人或者客户委托,提供证券、期货投资咨询服务”包括除证券经营机构外的从事证券、期货投资咨询业务的机构提供涉及证券发行、交易以及与之相关的企业财务顾问等方面的有偿咨询服务。
第四条 《办法》第六条“申请证券、期货投资咨询从业资格的机构”是指依照《中华人民共和国公司法》设立的从事证券、期货投资咨询业务的有限责任公司或者股份有限公司。包括:证券、期货投资咨询公司,从事证券、期货投资咨询业务的证券经营机构、期货经纪机构、信息服务公司、信息网络公司、财务顾问公司、资产管理公司、投资公司以及中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其它从事证券、期货投资咨询业务的公司。
第五条 同时从事证券和期货投资咨询业务的机构中,具有从事证券投资咨询或者期货投资咨询从业资格的专职人员各不得少于三名。
第六条 《办法》第六条第三项所称“场所”与“设施”应当专门用于证券、期货投资咨询业务。
第七条 《办法》第七条第一款规定证券经营机构、期货经纪机构从事证券、期货投资咨询业务,除符合《办法》第六条规定的条件外,还应当设立独立的从事证券、期货投资咨询业务的部门,其业务、人员、场所、设施应当与证券经营机构、期货经纪机构的其他部门分开,咨询人员不得在机构其他部门兼职。
证券经营机构只能申请证券投资咨询业务资格,从事证券投资咨询业务;期货经纪机构只能申请期货投资咨询业务资格,从事期货投资咨询业务。其业务资格由所属的具有法人资格的机构申报。
第八条 从事证券、期货投资咨询业务的机构在其具有证券、期货投资咨询从业资格的专职人员数低于《办法》规定的最低要求数额时,应当在五个工作日内向地方证管办(证监会)报告,并应当在二个月内提交拟增补的具有证券、期货投资咨询从业资格的专职人员名单,地方证管办(证监会)审核同意后,报中国证监会审批,经批准后,该咨询机构应当在一个月内补足人数并报地方证管办(证监会)备案;逾期未补足的,由地方证管办(证监会)报中国证监会注销该咨询机构的证券、期货投资咨询从业资格。
第九条 从事证券、期货投资咨询业务的机构和人员不得出租、出借、转让、涂改业务资格证书。
违反前款规定的,由中国证监会暂停或者撤销其从业资格。
第十条 对于不具有从事证券、期货投资咨询业务资格,擅自从事证券、期货投资咨询业务的机构或者人员,证券监管部门除依《办法》规定处罚外,在三年内不受理该机构或者人员从事证券、期货投资咨询业务资格的申请。
第十一条 从事证券、期货投资咨询业务的人员包括在证券、期货投资咨询机构中专职从事证券或者期货投资咨询业务的高级管理人员和业务人员。
“高级管理人员”是指从事证券或者期货投资咨询业务的机构的正、副经理及相当职务者;“业务人员”是指在机构中从事证券或者期货投资咨询业务的分析、研究人员。
第十二条 《办法》第十三条第(六)项所述证券、期货从业经历,是指专职从事证券、期货业务的连续从业经历。
第十三条 证券、期货投资咨询机构及其咨询人员应当将其从事证券、期货投资咨询业务的资格证明文件原件放置于营业场所明显处,便于投资者或客户查验。
第十四条 从事证券、期货投资咨询业务的机构在异地开办的分支机构,应当向其机构注册地证管办(证监会)提出申请,并向其营业场所所在地证管办(证监会)备案。对其日常业务的监管,由营业场所所在地证管办(证监会)及中国证监会负责。对案件管辖有争议的,应当报请中国证监会指定管辖;对超出地方证管办(证监会)管辖范围的案件,应当报中国证监会查处。
第十五条 面向社会公众举办的证券、期货研讨会、演讲会、股市及期市沙龙等咨询活动,主办人应当至少提前五个工作日,向举办地证管办(证监会)提出书面申请,申请内容包括:主办人(含协办人)、演讲人、研讨或演讲题目、举办的具体场所、举办时间、参加人数、收费标准等。需要中国证监会参加的,必须报中国证监会核准。
地方证管办(证监会)对前款规定的申请应当在三个工作日内作出答复。
第十六条 超过半数以上表决权资本由证券、期货投资咨询机构直接或者间接持有的公司,以及超过半数以上表决权资本虽未由证券、期货投资咨询机构直接或者间接持有但财务和经营决策受其控制的公司,适用于《办法》第二十四条的规定。
第十七条 《办法》第二十六条第二款规定的“承销商或者上市推荐人及其所属证券投资咨询机构”,包括超过半数以上表决权资本由这些机构直接或者间接持有的公司,以及超过半数以上表决权资本虽未由这些机构直接或者间接持有但财务和经营决策受这些机构控制的公司。
第十八条 从事证券或者期货资格咨询业务的机构接受投资人或者客户委托,提供证券、期货投资咨询服务时,应当与投资人或者客户签订投资咨询服务合同。投资咨询服务合同的订立应当遵循自愿、平等和诚实信用原则,不得违反国家的法律、法规和中国证监会的有关规定。
投资咨询服务合同应当载明下列事项:
1、从事证券或者期货投资咨询业务的机构的名称、地址及法定代表人的姓名;
2、从事证券或者期货投资咨询业务的人员的姓名以及执业资格证书的编号;
3、咨询内容与方式;
4、当事人双方的权利与义务;
5、服务费或者费用金额、计算方法、支付方式及支付期限等;
6、合同解除;
7、违约责任;
8、合同签订日期;
9、中国证监会规定的其他事项。
第十九条 从事证券或者期货投资咨询业务的机构及人员不得直接或者间接从事证券、期货经纪业务,不得以自己和他人的名义向证券经营机构、期货经纪机构介绍客户、收取佣金或介绍费,也不得以证券经营机构、期货经纪机构的名义与自己的客户订立代理合同、收取佣金或介绍费。
违反前款规定的,由中国证监会暂停或者撤销其从业资格。
第二十条 本细则自发布之日起施行。



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