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浅谈《律师职业道德和执业纪律规范》的若干失误/黄展强

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:58:14  浏览:9117   来源:法律资料网
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浅谈《律师职业道德和执业纪律规范》的若干失误

黄展强


2002年3月3日由中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》(全文见《中国律师》2002年第四期),与1993年由司法部、1996年由中华全国律师协会发布的同名规范文件相比,在内容、逻辑结构、语言等各个方面都有改善之处,使律师的职业道德和执业行为有了一个更明确、更可行的规范。在细读这新颁布的规范之后,我们还是发现其语言或内容的若干失误之处,值得提出来以便引起重视。下面列举一些笔者认为有待商酌、改进之处,可谓浅见,谨盼众议。

一,语义不清。
1,第四条第二款:“律师应当忠于职守,坚持原则,维护国家法律与社会正义”。此款中的“坚持原则”,到底是坚持什么原则?是坚持“忠于宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳。”的原则,还是坚持律师职业道德基本准则?或是其他?--“原则”定义不清,则无法“坚持”。“坚持原则”与“忠于职守”不同,后者是一个固定用法,意思不言而喻,而前者也单独使用的话,具有模糊性。
2,第二十八条第二款:“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人,偏远地区只有一律师事务所的除外。”此句的立法意图大家都明白,但细究其语言,这“偏远地区”到底是一个什么范围?要“除外”的是全中国所有偏远地区一共只有一律师事务所的情况,还是偏远地区中的一个县、或一个乡镇只有一律师事务所的情况?定义不明,操作起来就有困难,也让某些律师事务所有空可钻。
3,第三十九条:“律师对与委托事项有关的保密信息,委托代理关系结束后仍有保密义务。”律师对由职务上所得知的有关的保密信息,固然有保密的义务,但在保密的时间上,恐怕不能笼统地规定为“委托代理关系结束后”这样一个无限延长的时期。有些保密信息,随着时间推移已变成众所周知之后,秘密已非秘密,律师还要履行保密的义务吗?例如,律师在职务活动中所知悉的委托人的某一个技术秘密,委托代理关系结束后,经过若干时间,其技术秘密因到期限或其他原因已经公开,此时律师还要履行保守其技术秘密的义务吗?显然这样的保密义务是多余的。故此条款中的保密时间有必要作一个但书说明。
4,第四十四条:“律师不得以下列方式进行不正当竞争:……3.不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力;……” 这里的“其”是指谁?指新闻媒介?指委托人?指其他同行?指所有人?律师到底向谁提供虚假信息或夸大自己的专业能力才算触犯这一条规定?这里规定得不够具体。

二,缺漏。
1,第四条:“律师应当忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。”将宪法和法律并在一起出现在条文中,非但在此,在其他法律法规中也普遍存在,立法者的本意或许是为了突出宪法作为根本大法的地位,但从逻辑关系来看,宪法和法律,是后者包含前者的关系,忠于法律,必然包括忠于宪法。故笔者认为,不妨增添一个“其他”,定为“忠于宪法和其他法律”,这样,既符合立法者本意,又符合语言逻辑。
2,第二十条:“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。”在本条文中,一开始的“审判人员、检察人员、仲裁员”到最后只剩下“承办案件的执法人员”,而对于仲裁员,律师同样不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与其进行交易,因此漏把“仲裁员”也规定在其中。
3,第二十三条:“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”失误类同上,应该把后面的“被告人”改为“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4,第四十四条列举了五个律师不得为的不正当竞争行为,但事实上随着时间的推移,还会发现其他不正当竞争的行为,任何法律规范都是无法穷尽所有可能发生的情况的,故此处不能缺漏一个弹性条款,以便其能得到更广泛、长久的适用。因此,应该在所列五个不得为的行为后面加上:“6,其他不正当的竞争手段”。

三,词语使用问题。
1,第五条:“律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法利益。”《律师法》、1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》及1996年全国律协颁布的同名规范等的条文中,都把律师要维护的表示为委托人的“合法权益”,而这次律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》却频繁使用“合法利益”,笔者认为“利益”不如“权益”恰当。在词典中,“权益”的解释为:应该享受的不容侵犯的权利;“利益”的解释为:好处。律师在案件要维护的是当事人依法“应该享受的不容侵犯的权利”,而不是笼统的“好处”,委托人的有些合法权利并不必然会带来好处,却同样是律师应该按职责为其维护的。所以,应该把“合法利益”改为“合法权益”。
2,第八条:“律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”律师在执业活动中,不但有可能知悉国家秘密、委托人的商业秘密及个人隐私,也有可能知悉对方当事人的商业秘密及个人隐私,对此,律师同样负有保密的义务,故《律师法》第三十三条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”两相比较,显然《律师法》规定的的比较全面准确。所以,这一条文中的“委托人”使用不够恰当,不如用“当事人”代替。
3,第二十一条:“律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系,不能利用这种关系招揽业务。”这个条文中的委托人是一个怎样的范围?刚来找某律师,尚未将案子交给该律师的当事人算不算是该律师的委托人?如果不算,“委托人”会否与后面的“招揽”相矛盾?(招揽:招引(顾客)。承揽:接受(对方所委托的业务);承担。)综合考虑,不妨将其改为:“律师不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系,不能利用这种关系招揽、承揽业务。”

四,重复累赘。
1,第五条:“律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法利益。”法律语言要求简洁凝练,尽量实现法律的言简意赅,词约而事倍;而本条文中使用的两个“尽责”恰违背了这一要求,显得有点重复累赘。因此,考虑删去其中一个“尽责”,例如将“勤勉尽责”用“勤勉认真”或“兢兢业业”等有相近意义的词语代替,或者用1996年全国律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》第八条中的“严密审慎”代替。
2,第四十三条:“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长:1.可以通过文字作品、研讨会……”本条文中的第二个“可以”同样属于重复累赘的词语,可以将其删去。

五,前后不协调。
1,第四十三条:“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长:……2.提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”条文中的“以下方式”表示以下所列的应该是主语“律师、律师事务所”所为的方式,第2条按立法者意愿应是个无主句,但按上面推理,其表示的意思却是:“律师、律师事务所提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”显然说不通。故为使前后协调一致,可将第2条改为“2,参加社会公益活动。”,这样又达到了言简意赅的效果。
2,第四十四条:“律师不得以下列方式进行不正当竞争:1,不得……;2,不得……;3,不得……;4,不得……;5,不得……。”很明显,“不得……不得……”组成一个双重否定,变成了对律师诸不正当竞争行为的肯定,与立法本意恰好背道而驰。所以,后面列举条目中的五个“不得”,皆应删去。

六,同义多词。
第八条:“律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”翻开词典,“严守”的一个意思为“严密地保守”,“保守”的一个意思为“保持使不失去”;“严守”似乎是比“保守”具有更高要求,是不是律师的保密程度对于国家机密和当事人秘密应该分个高低呢?恐怕是不恰当的。另外,“严守”实质还是“保持使不失去”之意,与保守是同义词,在立法中要避免用不同的词语来表达相同的意思,即避免同义多词现象,故本条可参考《律师法》第三十三条(见上文)进行修改,或者用“保守”代替“严守”。

七,错用文学性语言。
第二十四条:“律师应当充分运用自己的专业知识和技能,尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项,最大限度地维护委托人的合法利益。”法律语言自成风格,与文学风格语言必须区别开来,避免在法律中使用文学性语言。本条文中的“尽心”二字就属于文学性语言,它没有一个可供参照行使的标准,到底怎样才算“尽心”呢?无法衡量。因此,不妨将“尽心尽职”改为“尽职尽责”,就显得更加严谨规范。

以上是我对《律师职业道德和执业纪律规范》的一些浅见,但愿类似的法律规范在制订过程中,对语言的应用、前后的协调及可操作性上都有更严格的要求,以便让我们的法律法规更加符合规范性、准确性、实践性的标准,更准确、有力地规范、保护相应的行为。



指导老师:孙占利


参考文献:
1,孙潮:《立法技术学》,浙江人民出版社1993年版。
2,王洁主编:《法律语言学教程》,法律出版社1997年版。
3,肖胜喜主编:《中国律师法读本》,新华出版社1996年版。

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北京市卫生局、北京市财政局关于北京市公民义务献血条例中用血加价费的使用规定

北京市卫生局 市财政局


北京市卫生局、北京市财政局关于北京市公民义务献血条例中用血加价费的使用规定
北京市卫生局 市财政局



各区县卫生局、献血办公室,各医院:
根据《北京市公民义务献血条例》中“加价收取的用血费用为公民义务献血事业的专项资金,具体使用办法由市卫生局会同市财政局制定”的规定,现对审批用血费的使用管理作如下规定,请各单位认真贯彻执行。
一、用血加价收入属行政性收费,应纳入北京市财政预算管理,按京财综(1994)941号“关于《北京市行政性收费纳入预算管理实施办法》的通知”有关规定执行。
二、统一使用由市财政局监制印刷的《北京市用血加价费收据》。
三、各区、县收取的用血加价费每季度上交市献血办公室,按照“关于用血加价费使用及结算办法”执行,由市献血办公室统一上交市财政纳入预算管理,实行收支两条线,年终向市财政局、市卫生局编报用血加价费收、支计划表。
四、用血加价费20%返还各审批用血医院,用于发展血库事业、宣传及奖励有关人员;30%返还审批用血区县,作为区县献血事业发展基金及局长献血奖励基金;50%上缴北京市献血办公室,做为北京市献血事业发展、宣传、奖励基金,用于全市公民义务献血工作。
五、本规定自1995年1月1日起执行。



1995年4月29日
对社会保障法的思考

长春铁路运输法院 林号兵

[论文摘要] 江泽民在党的十六大报告中指出,理顺分配关系,关系到广大群众的切身利益和积极性的发挥,更加关系到社会稳定和国家的长治久安。在社会分配领域中,社会保障制度及其相关立法,受到社会各界的普遍关注。社会保障制度改革,,是本届政府的核心工作之一,加强政府对收入分配的调节职能。社会保障法是以社会公平作为其价值取向的,明确社会保障法的地位与性质,对理论研究和法制建设有着重要意义。
[关键词] 社会保障;社会本位;社会公平

在刚刚闭幕的中国共产党的第十六次代表大会上,江泽民同志对社会分配体制的改革以及社会保障体系的健全进行全面阐述。明确指出要正确处理效率与公平的关系,“既要反对平均主义,又要防止贫富悬殊”,“以共同富裕为目标,扩大中等收入者的比重,提高低收入者的收入水平”。⑴朱?基总理在今年年初的《政府工作报告》中,郑重地使用了“弱势群体”这一术语,这是“弱势群体”第一次出现在政府文件中。这说明了党和政府对目前中国社会分配与社会保障问题有了更为深刻的认识,对体制改革的深入发展,在经济领域中所暴露出来的深层次矛盾,倍加重视。解决这样的社会问题,必须建立一套完善的社会保障体系。在依法治国的今天,加强社会保障立法,是必然的选择。
一、 社会保障与社会保障法的生成
“社会保障”作为法律概念,最早出现在美国的1935年《社会保障法》之中,但作为社会保障法核心内容的“社会保障”,早在1883年至1891年间就已由德国政府所创立。联合国国际劳工组织对“社会保障”的定义是:社会通过采取一系列的公共措施来为其社会成员提供保护,以便与由于疾病、生育、工伤、失业、伤残、年老和死亡等原因所造成的停薪或大幅度减少工资而引起的经济和社会贫困进行斗争,并提供医疗和对有子女的家庭实行补贴的法律。各国立法和学者都对社会保障作出定义,其共同点都认为“社会保障是为丧失劳动力以及需要某些特殊帮助者提供的维持其基本生活需要的法律制度”。⑵
世界上最早的社会保障法是英国1601年颁行的《济贫法》。该法的颁布,是针对英国15世纪因圈地运动导致的大量农民涌入城市,造成人口过剩,失业人口增多,贫富差距拉大等一系列社会问题而制定的。该法的实施对稳定当时的社会秩序和促进资本主义经济发展起到了重要作用。而现代意义上的社会保障法则产生于垄断资本主义时期。19世纪末期,德国国内经济萧条,工人大批失业,流离失所,朝不保夕,民不聊生。社会主义思潮在工人中间传播,无产阶级队伍壮大,劳资矛盾突出。议会批准了一系列社会保障法案,如疾病保险、意外保险、年老与伤残保险三项法案,以后又不断增加。世界主要资本主义国家开始仿效,社会保障全面进入到国家立法阶段。时至今日,社会保障立法已经历100多年,随着世界经济发展,文明进步,针对社会发展中出现的新情况、新问题,社会保障制度也在改革和调整中不断完善。
社会保障制度的产生与发展是一个历史过程,体现在:
第一,社会保障是市场经济发展的必然产物,同时也是市场经济正常运行的必要条件。首先,市场经济是社会化的大生产。在自然经济条件下,家庭是基本的生产单位和消费单位,劳动者遇到疾病、年老和生育等风险时,主要靠自力救济。但是在社会化大生产的条件下,劳动者离开家庭而走向社会,这一切风险都转化为社会问题了,必须由政府出面来制定和实施社会保障制度,保障社会成员的基本生活,使社会生产得以顺利进行。⑶其次,市场经济本身是竞争经济。在竞争中,社会主体所遵循的是优胜劣汰的“丛林法则”,不可避免地会出现两极分化,贫富悬殊。这种“马太效应”势必会激化社会矛盾。因此,对市场竞争应当有所限制,而不是无限的。在一个极度竞争的社会里,竞争是残酷血腥的。竞争成为了强者掠夺弱者的主要的、公开的、合法的武器,市场竞争应当存在一定的范围。在人权方面是不允许竞争的,人权不能依照市场法则来配置。必须赋予社会的不幸者和市场的失败者以社会保障和社会救济的权利,对他们热切同情和悉心关怀,满足他们的基本生活需要,才能使充满竞争的市场洋溢充沛的人文情愫,从而维护稳定健康的经济秩序。
第二,社会保障是现代国家职能完善的结果。在自由资本主义时期,国家对经济活动奉行的是不干预政策,国家职能在经济领域显得很无力。国家对经济活动的放任,在进入垄断资本主义时期,市场经济体制的痼疾暴露出来,出现许多社会问题。事实证明,市场机制失灵,政府必须介入到社会保障中来,发挥国家的公共职能。首先是收入分配的缺陷。“在市场经济条件下,收入在不同社会成员之间的分配是依据其所拥有的生产要素在市场的稀缺程度和要素价格,收入分配形式直接与各种提供给市场的要素相对应。由于他们所拥有的要素数量与质量不同导致收入不均。”⑷与此同时,随着生产力提高,人们对生活水平提高的习惯性期待也在增长。但是,市场竞争的结果是有限的社会财富流向强者,而绝大多数的竞争弱者连生存都难以保证。因此,客观上要求国家提供社会福利,以维持他们与当前生产力相当的生活水平,依靠国家的力量来弥补市场分配机制导致严重的贫富悬殊的缺陷。其次,经济全球化下的金融风险。1998年那次东南亚经济危机,席卷全球,对世界经济发展造成非常不利的影响。东南亚各国通货膨胀严重,人民生活得不到保障,政府威信扫地。因此,要克服金融风险,必须依靠政府干预经济,实行合乎经济规律的金融政策,有力地发挥国家经济职能。同时,国家也必须制定切实的社会保障制度和法律,以增强社会成员抵御金融风险的能力,避免陷入到社会冲突中来。
第三,社会本位思想是社会保障制度产生和发展的理论基础。法律的本位是指法律的主义、精神和宗旨。在自由资本主义时期奉行的是个人本位。“社会的基本单位是个人,个人彻底解放,高度自治,完全自由,私利至上”⑸,为适应自由竞争经济的需要,自由放任的法观念占据统治地位,绝对的财产所有权和契约自由原则被奉为真理。个人本位思想在反封建斗争中和促进自由资本主义发展的过程中发挥了其历史作用。但是,个人本位思想在促进经济增长的同时,其负面影响也是全方位的,如经济危机、无政府主义、文化亵渎等等。
生活在18世纪后半期和19世纪上半期的英国功利主义法学家边沁提倡个人利益至上,虽然个人利益与社会利益应该统一,但真实存在的还是个人利益。社会利益是许多个人利益的相加,增进个人利益也就是增进社会利益。显然,边沁所代表的正是自由竞争时期的个人本位思想。个人本位思想在近代法哲学中主要表现为一种进化论思想。1851年,赫伯特 •斯宾塞发表的《社会静力学》一书,他将达尔文的“物种通过适应环境而发展演化的概念”引入到社会生活,认为社会发展也是“物竞天择,适者生存”的结果。这种社会达尔文主义是一种极端的利己主义,不惜牺牲社会利益,终将为人类文明所扬弃。生活在19世纪中后期的德国法学家耶林在继承边沁的功利主义传统的同时,强调社会利益或者个人利益与社会利益的结合,力求平衡个人利益与社会利益,其思想推动了资本主义的法律由个人本位向社会本位的转变,反映了人类社会历史发展的必然趋势。⑹“在社会本位时期,社会应着眼于社会整体,制度安排应该立足于社会整体,国家应该维护社会公益”。⑺这一思想在经济学领域也产生了重要影响。1912年出版的《财富与福利》一书提出“收入均等化”的观点。认为收入的途径应由政府向富人征税,通过建立各种服务措施,如养老保险、免费教育、失业保险、医疗保险等来补贴给穷人。这种福利经济学为社会保障制度的最终建立提供了直接的理论依据。
二、社会保障法的定位
我国社会保障法律制度在新民主主义革命时期就已产生,经历了建国初期的创立时期,改革时期和停滞时期。这些历史时期的社会保障法是适应战争年代需要和与计划经济体制相配套的。十一届三中全会以后,尤其是党的十四大以后,我国才开始着手建立适应市场经济体制的社会保障法律制度。因此,我国的社会保障法理论研究起步较晚,许多理论问题有待深入研究。
在社会保障关系的法律调整问题上,存在不同的观点。在经济法学界有观点认为:社会保障关系应该由经济法调整。“经济法所调整的又一个方面的社会经济关系就是国家在实施二次分配和建立社会保障制度的过程中所形成的社会经济关系”。⑻另类观点认为,社会保障关系不是经济关系,不能由经济法调整,甚至主张应由民法来调整。还有人认为当前我国社会法律体系应划分为宪法、刑法、刑事诉讼法、民商法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法、经济法和社会法九个部门法,认为社会保障法是社会法的部门法。⑼我们的观点是,社会保障法是经济法律体系的重要组成部分,社会保障关系应该由经济法调整。
首先,社会法不是我国当前法律体系的一个部门法。有学者认为“社会法在20世纪60年代以后逐渐发展成为一个法律部门,它介于公法与私法之间,从整个社会利益出发,保护劳动者,维护社会稳定。社会法包括社会救济法,社会保障法和劳动法等”。⑽我们认为这个观点值得商榷。现代法制,可以划分为公法、私法、社会法三大法域。这种划分是以法律所保护的利益为标准的。而部门法的划分是以法律所调整的社会关系性质为标准的,二者划分标准是不同的。
古罗马时期,法学家们就开始研究法律与利益的关系。乌尔比安提出的著名的公私法划分理论,就是以利益为标准的。他把以保护国家利益为目的的行为规则叫做公法;而将涉及个人利益,以保护个人利益为目的的行为规则叫做私法。发展到20世纪,西方社会法学派的代表人物庞德将利益划分为个人利益,公共利益和社会利益三类。认为社会利益是指“包含在文明社会中并基于这种生活地位而提出的各种要求、需要或愿望”。“标志20世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度的变化,以承认个人生活中的社会利益为基点,认为它比个人自我主张更宽广,范围更大。”⑾这为社会法的产生与发展奠定了理论基础。社会法是以维护社会利益为目的的行为规则的总称。社会利益的主体是公众,即公共社会。公共社会是不同于个人、集体和国家的概念。尽管社会利益通过社会主体(包括公民个人、法人、利益阶层或国家)以权利的形式表现出来的,但是在利益的分类中,私人利益、国家利益与社会利益是平行的。私人利益具有特殊性、利己性,表现为社会强者的利益;国家利益具有抽象性、中介性、政治性,表现为统治阶级的集团利益;而社会利益则具有普遍性、终极性,表现为每个社会成员的利益,三者本质是不同的。现代法制将法律体系中的各部门法按照其利益导向的不同划分为私法、公法和社会法三类。而经济法、劳动法与社会法具有同质性,都体现着国家干预精神,都将社会公平和社会公益作为其宗旨内容的,所以说应当属于社会法范畴。
其次,社会保障法不应由民法来调整,它们属于不同的两个法律范畴。如前所述,民法属于私法,而社会保障法属于社会法,主要体现在:
1、民法是个人本位法,社会保障法是社会本位法。民法主体是个人,是经过民法抽象而成为一律平等的主体,但是实际上是千差万别的,在竞争中优胜劣汰。所以说“民法是‘能人法’,不能反映社会本位的要求”。⑿社会保障法的主体是社会,包括国家和社会性团体(如慈善机构),其保护的对象是社会全体成员,具有普遍性。任何一个社会成员,其生存权一旦受到威胁,都可以主张享有社会保障的权利。
2、民法是自我救济法,社会保障法是社会救济法。民法的原则是私人意思自治,契约自由,私人自力救济,法律通常不会介入到私人交易中来,对社会弱者,无能为力。而社会保障法是以保护和扶持社会弱势群体为目的的。国家依靠自身权力,干预不均等的收入和财富,通过二次分配,对社会弱者以一定的救济。
最后,社会保障法是经济法的部门法。现代法理学研究认为法律部门的划分应以法律调整的社会关系的性质为首要标准,以法律规范的调整方法为辅助。⒀而经济法规范所调整的社会经济关系涵盖了社会保障关系。
经济法是国家从社会整体利益出发,直接调整特定经济关系的法律。其实质是从国家的角度反映国家因素对市场经济关系的影响。法律的作用就是整合各种利益冲突。国家在协调个人利益与国家利益时就必须以社会利益为本位,运用国家权力对一切不利于社会利益的行为予以限制,而这些以立法形式表现出来的正是经济法应有内容。⒁社会保障关系是特殊的经济关系,是“物质资源的分配关系,是国家在协调本国经济运行过程中发生的一种经济关系”,⒂这种关系是经济法所调整社会经济关系的一部分。
在现代市场经济中,社会保障具有明显的经济职能。社会保障是经济法宏观调控职能实现的重要途径之一,也是实现经济可持续发展的必要条件之一。体现在:国家对社会分配领域的干预,有助于增加消费倾向,实现宏观经济的平衡。社会保障收入在经济萧条时增加缓慢,而支出迅速增加;当经济繁荣时,社会保障收入迅速增加,而支出则增加缓慢。这样,社会保障通过直接调整公民的消费水平以影响公民的社会预期,从而达到间接调整市场需求的升降。另一方面,社会保障法与经济法在调整方法上也是一致的,都是社会整体调节的方法,即国家依靠政权的力量,充分发挥国家的经济职能作用,综合运用经济的、法律的和行政的手段来干预社会经济生活。社会保障法是社会调节法,国家通过税收和强制投保等渠道来筹措社会保障资金,由政府进行二次分配,以实现社会保障法的社会公平的价值理念。综上所述,社会保障法是经济法的一个部门法。
三、社会保障法以社会公平作为自己的价值取向
公平,是最古老而又持久的法律价值之一。公平是一个含义丰富,且不断发展的范畴。在不同的历史阶段,不同的学者从不同的视角对其领悟与阐释也是不一致的。纵向角度看,例如在计划经济体制时代,我们曾一度将绝对均等视为公平,所谓“不患寡而患不均”。而今天我们看来,这种平均主义是不公平的,是不利于社会生产力发展的。横向角度来看,不同的法部门对公平的理解也是不同的。例如刑法将“罪刑法定”、“罪责自负”、“罪刑相适应”视为公平;而传统的民商法的公平是“以个人主义为指导,以抽象的人格平等为假设条件,以等价有偿为原则建立的公平体系”。⒃可见,对公平的价值追求,在不同的历史时期是不同的;即便在同一历史阶段,不同的法部门对公平的价值取向也不完全一致。
邓小平理论对社会主义本质的认识是“解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终实现共同富裕”。由于我国目前正处于社会主义的初级阶段,生产力不发达且不平衡,只有建立社会主义市场经济体制,大力发展生产力,奠定坚实的物质基础,才能最终消灭贫穷,实现共同富裕。但是,市场经济条件下 ,价值规律发挥作用,收入分配机制与竞争机制相联系,必然导致社会成员间在收入分配方面的不均等,甚至非常悬殊。我们应肯定由于经济主体间素质参差不齐,会造成收入的差别;但是,两极分化却是与社会主义本质背道而驰的。江泽民在党的十六大报告中,提出全面建设小康社会的宏伟奋斗目标。全面建设小康社会就要敢于正视我国当前收入分配领域中存在的收入差距扩大以及城乡和地区经济发展不平衡问题。2001年,我国东部11省市人均GDP已达到1600美元,而西部12省区市人均GDP只有610美元。东部最发达的上海市人均GDP已达4500美元,而最不发达的西部省还只有350美元,相差很远。传统的公平观念在市场经济体制下受到挑战。运用法律手段来解决社会问题,是法治社会的必然选择,也是最佳选择。“社会法律的设立,绝不是为了弱者更弱,强者更强,恰恰相反,而是为了保护弱者以抵御强者,以保障他们获得全部权利”。⒄社会保障法正是以社会公平作为自己价值取向的。
对社会公平的理解应当是:设计一种制度或是说确立一种分配原则,将共同创造的社会财富、价值以及社会负担,合理地分配给社会成员,同时对违反这种分配原则所导致的社会冲突,能够合理地公正地解决。经济法属于社会法范畴,是以社会利益为本位的,将社会公平作为自己的价值追求。但是,经济法的不同法部门对社会公平的理解也不完全一致。社会保障法侧重的是结果公平,而竞争法则侧重的是过程公平。在竞争法中对社会公平的理解是:1.在市场竞争环境中,经营者之间在权利义务设定方面应该体现合理而不能显失公平;2.所有的经营者必须遵守同一种规则、同一种标准,交易手段的采用和交易机会的获得方面应一律平等;⒅3.不正当的竞争手段,不合理的限制自由竞争的行为都应当排除。竞争法对公平价值理念的理解是“机会均等,过程公正”。而社会保障法的公平观念是根源于人道主义的现代思潮以及社会福利的理念,在认同收入分配差距所具有的经济意义上的合理性的同时,更兼顾社会意义上的合理性。⒆对在竞争中处于不利地位的社会成员以一定的救济,体现出法律不同于经济学的“人文关怀”的特性。
社会保障法的公平理念是国家通过运用经济法律手段对部分社会成员的过高收入和社会财富实行直接干预,对社会财富的再分配来实现的。如果说市场经济条件下收入分配存在一定的差距是合理的,那么对社会弱者的救济和保护则也是合情的。这种公平原则指导下的有限的按需分配,体现了国家对社会弱势群体的倾向性保护,从而缓解因利益分配严重不均而导致的社会冲突。在实现社会公平的同时,我们必须注意两方面的问题:一方面社会保障应与经济发展水平相适应。我国当前经济发展水平并不发达且不平衡,人民生活水平普遍较低,社会保障必须考虑国家和社会的最大承受力。现阶段我们实行有限的按需分配,以满足人民基本生活需要为目标。而不能忽视国情而盲目地与西方国家社会保障标准相比。另一方面社会保障也不能以牺牲效率为代价,追求“形式公平”。社会保障标准过高,势必会挫伤那些合法经营、勤劳致富经营者的积极性,相反会使一些人滋生懒惰情绪,不劳而获,会泯灭人的进取精神和自治能力。如何处理好效率与公平的关系,十六大报告指出“初次分配要注重效率,发挥市场的作用,鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。再分配要注重公平,加强政府对收入分配的调节职能,调节差距过大的收入” ,“以共同富裕为目标,扩大中等收入者的比重,提高低收入者的收入水平”。这说明党中央在社会分配和社会保障理论方面有新的突破。
党的十六次代表大会确立了全面建设小康社会的奋斗目标,振奋人心。深化社会分配体制改革以及加强社会保障立法将直接关系到这一目标的实现。党中央在社会分配和社会保障理论方面的新认识和新发展,为社会保障法的理论研究指明了方向,更为我国的社会保障法制建设提供了充分的理论依据。


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